الجهة السادسة: فی ثبوت الخیار بعد تعذّر الإجبار أو مع تمکّنه
بناءً علیٰ ما عرفت من جواز الإجبار فی الـجملـة، فهل الـخیار یثبت بعد تعذّر الإجبار؟
أم هو ثابت ولو أمکن الإجبار والـرجوع؟
أو لا یعتبر فی ثبوت الـخیار أزید من مماطلتـه، فلو أمکن الإجبار ولو
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 176
بالـسؤال والـتهدید، أو أمکن الـرجوع إلـیـه مع علمـه بالـوفاء، یثبت الـخیار عند الـمماطلـة والـتأخیر عن الـحدّ الـمتعارف؟
وجوه بل أقوال:
فعن موضع من «جامع الـمقاصد»: أنّـه مع تمکّنـه من الـفسخ لا یجوز الإجبار فیعلم منـه أنّـه یثبت الـخیار بمجرّد الـتخلّف.
واستضعفـه الـشیخ رحمه الله «بأنّ الـخیار إنّما شرع بعد تعذّر الإجبار لـدفع الـضرر»!! وهذا غریب منـه؛ لأنّ الـخیار عقلائیّ، لـیس تأسیسیّاً، فلا تشریع. مع أنّـه ربّما لا یکون فی کثیر من موارد خیار الـشرط ضرر؛ حتّیٰ یتمسّک بـه. مع أنّ قاعدة نفی الـضرر، لاتخلو من مناقشات محرّرة فی محلّها.
وعن جماعـة کالـشهید[الثانی]: أنّ الـخیار بعد تعذّر الـشرط، خلافاً للعلاّمـة رحمه اللهحیث قال فی موضع من «الـتذکرة» بثبوت الـتخیـیر فی صورة الـتخلّف بین الإجبار والـفسخ.
وإلـیـه ذهب الـوالـد الـمحقّق ـ مدّظلّه ـ نظراً إلـی أنّـه خیار
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 177
تخلّف الـشرط، لاتعذّره، ولازمـه أنّـه فی موارد تخلّف الـتسلیم، أیضاً یثبت خیار تخلّف الـتسلیم، لاتعذّره.
وربّما یمکن الـتفصیل بین ما إذا کان الـشرط فی ضمن الـعقد، وما إذا کان الـعقد لأجل الـتوسّل إلـی الـشرط؛ لامتناع الـبدویّ منـه، أو بطلانـه، فإنّـه فی الـصورة الـثانیـة لامعنیٰ لـلخیار، بل یکون لـه الإلزام فقط.
وتوهّم: أنّـه لایصحّ الـبیع فی هذه الـصورة؛ لـعدم الـجدّ إلـیـه، فی غیر محلّـه؛ لأنّ الـجدّ یحصل، ولکنّـه جدّ فی الـمرتبـة الـمتأخّرة عن الـجدّ إلـی الـشرط.
نعم، إذا کان الـعقد الـمقصود ثانیاً، نقداً یعتنیٰ بشأنـه عرفاً فی حدّ ذاتـه، فلا یبعد ثبوت الـخیار فیـه.
وبالجملة: الـخیار علیٰ خلاف الأصل، فلایثبت إلاّ بدلیل.
فلو کان الـوفاء بالـشرط موقّتاً بوقت فتخلّف، فلـه الـخیار، وإذا لـم یکن موقّتاً بوقت، فإن کان لـه الـوقت الـعادیّ والـمتعارف، فالـتأخیر عنـه أیضاً یوجب الـخیار، ولا معنیٰ لـلإلزام قبلـه.
فعلیٰ هذا تحدث مشکلـة: وهی أنّ تصویر الـتخیـیر بین الـخیار والإجبار مشکل، کما أنّ تصویر الإجبار مشکل؛ لأنّـه إن کان لـلعمل بالـشرط وقت، فإنّـه لامعنیٰ لإجباره فی الـوقت، ولابعده: أمّا فیـه فواضح، وأمّا بعده فهو لـیس من الإجبار علیٰ الـشرط؛ لأنّ الـوقت قید، فلا یعقل إجباره علیـه فیـه بعد مضیّـه.
وإن لـم یکن لـه الـوقت، فإمّا یکون باطلاً لـلجهالـة، أو صحیحاً، فلا یجبر أیضاً علیـه؛ لـما لا تخلّف عنـه، فلا خیار، ولا إجبار.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 178
نعم، إذا تعذّر علیـه یکون لـه الـخیار.
وتوهّم: أنّ الـوقت لـیس قیداً، وتکون الـقضیّـة حینیّـة، لاتقییدیّـة ـ مضافاً إلـیٰ أنّـه غیر تامّ عندنا فی الاعتباریّات، کما تریٰ أنّـه قید فی الـصلاة ـ غیر صحیح عند الـعقلاء إجباره خارج الـوقت علیـه.
فعلیٰ هذا یتبیّن أمران:
أحدهما: أنّـه لایتصوّر مورد لـلإجبار.
ثانیهما: أنّـه لا خیار إلاّ بعد الـتعذّر.
اللهمّ إلاّ أن یقال: إنّ الأوّل ممنوع؛ لأنّـه ربّما یعرف من حال الـمشروط علیـه، بناؤه علی الـتخلّف باعترافـه، أو بالـقرائن، ولکن بعدُ فی الـمسألـة تأمّل، کما لایخفیٰ.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 179