تذییل: بعض الأخبار الدالّة علی لزوم ذکر الشرط طیّ العقد
یستظهر من طائفـة من الأخبار الـواردة فی خصوص الـنکاح؛ اشتراط ذکر الـشرط فی طیّ الـعقد، وأنّ الـعقد یهدم الـشروط الـسابقـة، وما یذکر بعده یصحّ. والـظاهر أنّ الـشرائط إن کانت تحمیلیّـة من قِبل الـموجب، فتذکر بعد الإیجاب، وأمّا الـشروط الـتحمّلیـة من قِبل الـقابل، فتلک الأخبار ساکتـة عنها.
ومن هذه الـطائفـة:
روایـة ابن بکیر عن الـصادق علیه السلام: «ما کان من شرط قبل النکاح هدمه النکاح، و ما کان بعد النکاح فهو جائز».
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 137
وفی روایـة اُخریٰ قال أبوعبداللّٰه علیه السلام: «إذا اشترطتَ علی المرأة شروط المتعة، فرضیت به، وأوجبت التزویج، فاردد علیها شرطک الأوّل بعد النکاح، فإن أجازته فقد جاز، وإن لم تجزه فلا یجوز علیها من ما کان شرط قبل النکاح».
وغیر خفیّ: أنّ الـنکاح ربّما یختصّ بما لایشترک معـه غیره، ولعلّـه احتیاط فی الـبضع. هذا مع أنّ إطلاق ذکره بعده غیرقابل لـلتصدیق إلاّ علی الـقول: بأنّها من الـشروط الـبدویّـة الـنافذة.
وإن شئت قلت: للمتعاقدین بعد الـعقد الـتصرّف فی خصوصیّاتـه بزیادة الـثمن وتنقیصـه، وباعتبار شرط فیـه ولو مضیٰ عامّ؛ لأنّ الـعقد باقٍ، لـجواز إقالـتـه، ولـیس هو من الـشرط الـبدویّ، ولذلک ورد الـنصّ والـفتوی بأنّـه لـو بنیا فی عقد الـنکاح علی الـمهر الـخاصّ الـمنسیّ ذکره فی الـعقد صحّ، ویجب الـوفاء بـه، فلوجاز الـتجاوز عن هذه الـطائفـة إلـیٰ غیرالـنکاح، لجاز عن الـطائفـة الـمشار إلـیها إلـیٰ غیره أیضاً، فلوباع داره بثمن مثلاً، ثمّ بنیا علیٰ زیادتـه، یجب الـوفاء؛ لـکونـه داخلاً فی الـعقد الـباقی فی الاعتبار، وبذلک یخرج عن الـبدویّـة، فلیغتنم.
والـذی ربّما یستظهر من هذه الأخبار؛ هو أنّ مجرّد الـمقاولـة غیرکافیـة، بل لابدّ وأن یکون الـعقد مبنیّاً علیٰ تلک الـمذاکرة، وهذه الأخبار
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 138
ناظرة إلـیٰ غیر هذه الـصورة نظیر الـمقاولـة علیٰ بیع الـدار بألف دینار وعشرین کتاباً، ثمّ بعد الإیجاب قبلـه الـمشتری بألف دینار ولم یذکر الـکتب، فإنّـه یهدم الـمقاولـة، بخلاف ما إذا لـم یذکر الـثمن أصلاً، فعلیـه ربّما کانت هذه الأخبار فی مورد یذکر بعض الـقیود الـتی تذاکرا علیها، ولـم یذکر الـباقی.
ثمّ إنّ ظاهر هذه الأخبار: أنّ الـرجل موجب، والـمرأة قابلـة، مع أنّ الأمر - حسب الـقواعد - علی الـعکس؛ وأنّ وکیل الـمرأة یوجب، والـرجل یقبل، فتأمّل.
هذا، وتلک الأخبار مذکورة فی الـباب (19) من أبواب الـمتعـة، وفی سند أکثرها الإشکال إلاّ واحداً منها، وهو الـخبر الأوّل، والالتزام بـه مشکل؛ لظهوره فی تحدید الـشرط الـنافذ، وهو مایذکر بعد الـنکاح فلایجوز مایذکر فی الأثناء وقبل الـقبول. وحمل الـنکاح علی الإیجاب - ولاسیّما بدعویٰ: أنّـه حقیقـة الـنکاح - خلاف ظاهره جدّاً.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 139