الفرع الثالث : فی حکم ضمان المردّد عند التصرّف
لو تصرّف فی أحد الـمشتبهین بالـغصبیّـة، أو فی أحد الـمشتبهین بالـنجاسـة والـغصبیّـة، أو فی الـمردّد بین الـنجاسـة والـغصبیّـة، فهل علیـه الـضمان؟
أو لایکون علیـه شیء إلاّ بعد الـعلم: بأنّ ما استعملـه هو الـمغصوب، کما هو مختار الأکثر؛ معلّلین : بأنّ تنجیز الـغصب بحسب الأحکام الـتی موضوعها «الـغصب» لایستلزم تنجیز سائر الأحکام الـتی موضوعها «إتلاف
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الطهاره (ج.2)صفحه 266
مال الـغیر والـتصرّف فیـه» وأمثالـه ممّا لایتحقّق بذلک الـعلم الإجمالـیّ؟
أو یقال: بالـتفصیل ، کما عن بعض الأعلام؛ فإنّـه إن کان الـعلم الإجمالـیّ متقدّماً علی الاستعمال والـتصرّف، لایحکم علیـه بالـضمان، وإن کان بعده یحکم علیـه بالـضمان؛ لأنّـه یعلم إجمالاً بحرمـة الـتصرّف فی الـطرف، وبالـضمان لأجل الـتصرّف فی الآخر، ولا أصل فی أحد الـطرفین حتّیٰ ینحلّ بـه الـعلم؟ هذا نظیر الـعلم الإجمالـیّ الـحاصل بعد الـملاقاة، وبعد انعدام الـملاقیٰ بالـفتح.
فالـمسألـة بناءً علیٰ هذا، ذات احتمالات ثلاثـة: الـضمان مطلقاً، وعدمـه مطلقاً، والـتفصیل بین صور الـمسألـة. وماهو الـوجـه للضمان مطلقاً، ما مرّ منّا من جریان أصالـة الـحرمـة؛ وأنّ الاحتمال منجّز.
نعم، جواز أخذ الـطرف بعنوان الـدین مشکل، بل ممنوع؛ لأصالـة الـحرمـة فی ذلک أیضاً، فلابدّ من الـتصالـح، أو یجب علی الـمتصرّف إرضاء من یحتمل مالـکیّتـه علیٰ أیّ تقدیر؛ حذراً من الـعقوبـة الـمنجّزة، فلاتخلط، ولا تغفل.
ثمّ إنّ من الـممکن توهّم انحلال الـعلم الإجمالـیّ ـ بالـضمان والـحرمـة ـ بإجراء استصحاب عدم تحقّق سبب حلّیـة الـتصرّف فی الـباقی، فتبقیٰ أصالـة الـبراءة بالـنسبـة إلـی الـضمان، سلیمةً عن الـمعارض.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الطهاره (ج.2)صفحه 267
وأنت خبیر: بأنّ هذا خلف الـمفروض فی الـمسألـة؛ وهو حرمـة الـتصرّف عند الـشکّ، فإنّ بناءها علیٰ جریان أصالـة الـحلّ فی الـمشکوکـة إباحتـه، کما مضیٰ فی أوّل الـبحث.
هذا مع أنّ هذا الاستصحاب فی الـماء الـتالـف یجری ، وثمرتـه ضمانـه، فلیتدبّر.
ومن الـعجب توهّم: أنّ الـماءین الـمشتبهین إن کانا تحت الـید، یکون تلف کلّ واحد منهما مورثاً للضمان؛ لأنّ الـتالـف إن کان للغیر یجب دفع قیمتـه، وإن کان الـباقی للغیر یجب علیـه الـردّ!!
وأنت خبیر: بأنّ هذا لـیس لأجل قاعدة الـید کما توهّمـه، بل هو لأجل الـعلم الإجمالـیّ. مع أنّـه فیما نحن فیـه مثلیّ لا قیمیّ، فإذا علم إجمالاً: بأنّ الـماء الـمستعمل إمّا للغیر، فیکون ضامناً، أو الـموجود للغیر، فیجب الـردّ، فیحتاط بردّ الـموجود بعنوان قابل لـلانطباق علیٰ أداء الـمثل إن کان الـواجب علیـه الـمثل، وعلیٰ أداء الـعین، فلاتغفل.
والـذی هو الـمحرّر صناعـة: أنّ الـضمان ثابت علیٰ جمیع الـتقادیر؛ لـعدم فرق بین سبق الـعلم ولحوقـه، لـما مرّ مراراً: أنّ الـمتنجّز بقاءً یستند إلـی الـعلم الـحادث، سواء کان الـماء الـمستعمل تالـفاً کلّـه، أو کان مقدار منـه باقیاً.
مع أنّـه فی صورة تلف الـکلّ، لایبقی الـعلم الأوّل، ویکون الـعلم الـثانی سبباً لـتنجیز الـحکم فی الـطرف، وإلاّ فیجری الأصل بلا شبهـة عندنا.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الطهاره (ج.2)صفحه 268
فبالجملة: إذا علم إجمالاً بغصبیّـة أحد الإناءین، فتصرّف فی الـماء، وتلف الـماء کلّـه، فلایبقیٰ علم بالـتکلیف؛ لـعدم إمکان الـخطاب بالاجتناب عن الـمعدوم فعلاً، فیصیر الـطرف الآخر مجری الأصل، بخلاف ما إذا کان الـتالـف ذا أثر شرعیّ کالـنجاسـة والـضمان، فإنّـه بعد ذلک یعلم إجمالاً بضمانـه، أو حرمـة الـتصرّف فی الآخر، وهذا واضح جدّاً.
وهذا إذا کان الـماء کلّـه تالـفاً بالاستعمال والـتصرّف.
ولو بقی منـه شیء، فإن قلنا: بإمکان استناد تنجّز الـتکلیف فی الـطرف الآخر بقاءً إلـی الـعلم الـثانی، فیحصل أثره بالـنسبـة إلـی الـملاقی والـضمان. وهذا هو الأقویٰ فی نظری حسب الـصناعـة الـعلمیّـة.
وأمّا حکم الـمسألـة حسب الـنظر الـفقهیّ، فهو الـضمان أیضاً؛ لأصالـة الـحرمـة کما عرفت تفصیلها. ولیس هذا إلاّ ضمان الاحتیاط؛ بمعنیٰ تنجّز الـتکلیف علیـه، لا أنّـه ضامن؛ بمعنیٰ جواز الـتقاصّ منـه، کما لایخفیٰ.
ثمّ إنّـه غیر خفیّ: أنّ الـعلم الإجمالـیّ الـمزبور، لایأتی فی الـمردّد بین الـغصبیّـة والـنجاسـة؛ لانحلالـه کما مضیٰ تفصیلـه.
وإجماله: أنّـه بعد استعمال الـماء، یعلم إجمالاً: بأنّـه إمّا یجب علیـه غسل الأعضاء أو یجب علیـه أداء الـدین، ولکنّک تعلم أنّ غسل الأعضاء لـیس من الـتکلیف الـنفسیّ، فیرجع إلـی بقاء الأمر بالـنسبـة إلـیٰ ما اشترط
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الطهاره (ج.2)صفحه 269
بـه الـطهارة، وهو قضیّـة الأصل وقاعدة الاشتغال، فتجری الـبراءة فی الـطرف الآخر.
والـحمد للّٰـه أوّلاً وآخراً، وظاهراً وباطناً، وقد تمّ ما یتعلّق بهذه الـمباحث یوم الاثنین من شهر ربیع الأوّل من الـسنـة 1389 فی الـنجف الأشرف، علیٰ صاحبها آلاف الـتحیّـة والـسلام.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الطهاره (ج.2)صفحه 270