التنبیه الرابع: فی مقتضی القاعدة إذا شکّ فی أنّ الشرط مخالف للکتاب
وحیث إنّـه لابدّ من إحراز کون الـشرط غیر مخالـف لـلکتاب؛ حتّیٰ
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 87
یحکم بأنّـه نافذ، سواء کان عنوان «الـمخالـفـة» مانعاً، أو عنوان «عدم الـمخالـفـة» شرطاً، وإذا شکّ فی أنّ الـشرط مخالـف أم لا، یشکّ فی أنّـه واجد لـلمانع، أو فاقد لـلشرط الـدخیل فی نفوذه، فلابدّ من دلیل یرجع إلـیـه لتحصیل الـموضوع لـلنفوذ.
فإن قلنا بأنّ الـتمسّک بالـعامّ فی الـشبهات الـمصداقیّـة غیر جائز، أو قلنا بأنّ الـمستثنی الـمجمل یسری إجمالـه إلـیٰ مطلق الـعمومات؛ سواء کانت متعقّبـة بالاستثناء، أو لـم تکن، کما نحن فیـه، فلا یمکن حلّ هذه الـمشکلـة من ناحیـة الـعمومات.
وأمّا إذا قلنا بجواز الـتمسّک، وعدم إجمال فی الـمستثنیٰ، أو عدم سرایـة الإجمال إلـی الـعموم الـمنفصل - کما هو الأقرب - فیمکن حلّ الـمشکلـة بنفس الـعمومات؛ لأنّ - مثلاً - شرط الـضمان فی عقد الإجارة، أو شرط تورّث الـمتمتّعـة فی عقدها، داخل تحت الـعموم. ومن جواز الـتمسّک بـه یکشف إنّاً أنّ مورد الـتمسّک بـه خارج عن تحت الـخاصّ، کما تحرّر فی الاُصول.
بل ولو لـم یلزم الـکشف، ولـکن نفس جواز الـتمسّک بـه کافٍ، ولازمـه نفوذ الـشرط فی موارد الـشکّ فی الـمخالـفـة؛ سواء کانت هی مانعـة، أو عدمها شرطاً، ولاحاجـة حینئذٍ إلـی الأصل الـمحرز لـوکان جاریاً. وفی جواز إجرائـه ذاتاً کلام یطلب من محالّـه.
وأمّا علی الـمعروف الـمشهور غیرالـمعتضد بالـبرهان والـوجدان،
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 88
فالـعموم ساقط، فتصل الـنوبـة إلـیٰ إحراز فقد الـمانع أو وجود الـشرط بالأصل الـمنقّح، وقد أطالـوا الـبحث فی أمثال هذه الـمسألـة؛ لـکونها من صغریات بحث الأصل الـعدم الـمحمولیّ الأزلیّ، وجریان استصحاب الأعدام الأزلیّـة واُسلوب سلب الـموضوعات، معرکـة الآراء.
ولکن الـذی یخطر بالـبال وأشرنا إلـیـه: أنّ فی موارد اُخر جریان الأصول الـعدمیّـة الـتی تکون موضوعیـة، لـیست حجّـة، کما فی موارد الـشکّ فی الـقرشیّـة، والـقابلیّـة، والـتذکیـة؛ إذا اُرید بها فهم حال الـموضوع الـخارجیّ، والـتفصیل فی محلّـه.
وأمّا فیما نحن فیـه فلابأس بـه؛ وذلک لأنّ مقتضیٰ ما تحرّر فی الـعامّ والـخاصّ، أنّ الـعمومات بعد الـتخصیص - بل والـمطلقات بعد الـتقیـید ـ وإن کانت بحسب الـلبّ والـثبوت مقیّدات قطعاً؛ لامتناع الإهمال الـثبوتیّ، ولکنّها بحسب الإثبات والـقانون باقیات علیٰ حالـها الأوّلیـة، فإذا جری الاستصحاب فی الـشبهـة الـحکمیّـة - علیٰ وجـه یلزم منـه الـتعبّد بعدم انطباق عنوان الـمخصّص والـمقیّد علی الـمورد - فلا نحتاج إلـیٰ شیء آخر وراءه.
مثلاً: إذا شکّ فی أنّ شرط الـضمان فی عقد الإجارة مخالـف، أم لا، فالـعامّ الـوارد علیٰ عمومـه باقٍ، وإنّما الـشکّ فی أنّ ذلک الـشرط مخالـف، أم لا. ولاشبهـة فی أنّـه لـم یکن شرط الـضمان فی ضمن عقد الإجارة، مخالـفاً عند انتفاء جمیع هذه الـقیود والإضافات، فإذا تُعبّدنا بأنّ شرط الـضمان الآن أیضاً غیر مخالـف، یلزم خروج مورد الـشکّ عن تحت الـخاصّ، واندراجـه تحت الـعامّ وجدانیّ، وبذلک یتمّ الـکلام، ولـیس
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 89
وراءه شیء إلاّ من ناحیـة قلّـة الـتدبّر فی اُصول الـبحث والـمرام فی الـمقام.
فبالجملة: فرق بین بابی الـتخصیص والـتنویع، فإنّ فی موارد الـتنویع یکون کلّ من الـموضوعین الـمتقابلین مقیّدین ثبوتاً وإثباتاً، نحو «الـمسافر یقصر» و«الـحاضر یتمّ» وفی باب الـتخصیص یکون الـموضوع فی ناحیـة الـمستثنیٰ منـه والـمخصّص، باقیاً علیٰ إطلاقـه إثباتاً؛ وإن کان لأجل الاستثناء مقیّداً ثبوتاً، ولـیس مفاد الاستثناء والـتخصیص إلاّ الإخراج من موضوع الـعامّ الـمستثنیٰ منـه باعتبار الـحکم.
فالـعامّ الـمعروف: «المسلمون عند شروطهم» باقٍ علیٰ أنّ موضوعـه هو الـشرط، وإنّما خرج من الـشرط الـشرط الـمخالـف لـلکتاب، ولـیس حدیث الـتنفیذ موضوعـه إثباتاً إلاّ نفس الـشرط، والـمانع عنـه هی الـمخالـفـة للکتاب، فإذا جری استصحاب نفی الـموضوع وعنوان الـمستثنیٰ منـه، وکان جریانـه صحیحاً - أی قابلاً لأن یکون نفس الـتعبّد بعدم کونـه مخالـفاً، کافیاً لجریانـه - لـتمّ الـمطلوب؛ من غیر حاجـة إلـیٰ ما أطالـوا حول الـقضایا، وکیفیّـة الاعتبارات الـواردة فیها، وحول کیفیّـة ترکّب الـموضوعات من الـجواهر والأعراض، وغیر ذلک.
نعم، فی جریان هذا الأصل الـعدمیّ الأزلیّ، إشکال یشترک معـه سائر
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 90
الاُصول الـعدمیّـة الأزلیّـة؛ حتّیٰ فی استصحاب عدم الـوجوب والـحرمـة والـجعل؛ ضرورة أنّ الـکتاب والـحکم الإلهیّ فی الإسلام وإن کان بحسب کونـه فیما لایزال من الأحداث الـزمانیّـة، ولـکنّـه من الـمجعولات الأزلیّـة، وإنّما ظرف فعلیّتها متأخّر، فلایبقیٰ زمان حتّیٰ نعلم بعدم الـمخالـفـة؛ لاحتمال کون الـشرط الـمذکور مخالـفاً لـلمجعول بعد ما لا نعلم ذلک، فافهم واغتنم، ویطلب تحقیقـه من الاُصول.
وممّا ذکرنا یظهر حکم الـشکّ فی أنّ الـشرط الـمجعول فی طیّ الـعقد محلّل حرام، أو بالـعکس؛ وأنّـه یمکن إجراء الأصل علی الـتقریب الـمزبور، ویندفع بما أبدعناه وأشرنا إلـیـه آنفاً.
وحیث لایجری الأصل الـمذکور؛ فإن کان الـتمسّک بالـعامّ فی الـشبهـة الـمصداقیّـة جائزاً، کما هو الأظهر، ففی موارد الـشکّ نرجع إلـیـه.
وأمّا رفع شرطیّـة شیء لـنفوذ الـشرط، أو رفع مانعیّـة الـمانع الـمتوهّم عن صحّـة الـشرط فی ضمن الـعقد بحدیث الـرفع، فهو وإن کان ممکناً، إلاّ أنّ شبهـة الـمثبتیـة تمنع، ولاسیّما فی الـفرض الأوّل.
اللهمّ إلاّ أن یقال: بأنّ الـشکّ فی صحّـة الـشرط، ناشئ عمّا هو الـمرفوع بالـحدیث تعبّداً، فلایبقی الـشک، ولانطلب إلاّ ذلک، فلاحظ.
ولو قطع الـنظر عن جمیع هذه الاُمور، ورأینا أنّـه وقع شرط فی طیّ عقد، وشکّ فی أنّـه مخالـف لـلکتاب، فلا تبعد کفایـة دلیل لـزوم الـعمل علیٰ طبق الـعقد لـوجوب الـوفاء بالـشرط؛ لأنّـه من تبعات ذلک الـعقد، ومن صحّتـه بإطلاق ذاک الـدلیل، یکشف إنّاً عدم مخالـفتـه لـلکتاب؛ حتّیٰ لایلزم تخصیص بلا مخصّص هو لایکون من سنخ الـعامّ؛ أی حتّیٰ لایلزم
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 91
تخصیص الـدلیل الأوّلی بالـدلیل الـثانویّ الـعرضیّ، فلیتأمّل جیّداً.
وغیر خفیّ: أنّـه لانحتاج إلـیٰ تمامیّـة قولـه تعالـیٰ: «أوْفُوْا بِالْعُقُودِ» حتّیٰ یقال بأجنبیّتـه عمّا نحن فیـه، کما هو کذلک عندنا، بل یکفینا بناء الـعقلاء الـممضی فتأمّل، وبعض الأخبار الـخاصّـة الـواردة، فافهم.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب الخیارات (ج. 4)صفحه 92