الطائفة الاُولیٰ: وهی المآثیر الواردة فی تزویج المملوک بغیر الإذن
ففی معتبر زرارة، عن أبی جعفر علیه السلام قال: سألتـه عن مملوک تزوّج بغیر إذن سیّده.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج. ۲)صفحه 32
فقال: «ذاک إلی سیّده؛ إن شاء أجازه، وإن شاء فرّق بینهما».
قلت: أصلحک اللّٰه، إنّ الـحکم بن عتـیبـة وإبراهیم الـنخعیّ وأصحابهما یقولون: إنّ أصل الـنکاح فاسد، ولاتحلّ إجازة الـسیّد لـه.
فقال أبو جعفر علیه السلام: «إنّه لم یعصِ الله ، إنّما عصیٰ سیّده، فإذا أجازه فهو له جائز».
وجـه الاستدلال لـلمورد واضح، وتوهّم أنّـه قد وقع الـنکاح؛ لـظهور قولـه علیه السلام: «فرّق» فی ذلک، فالـسیّد بالـخیار، کما فی بعض الأخبار أیضاً ذلک، فلایستدلّ بها علیٰ صحّـة الـفضولیّ حتّیٰ فی الـنکاح، فی غیر محلّـه؛ لـما ورد فی الـباب الـخامس والعشرین من هذه الأبواب من الأمر بالـتفریق وإرادة الـردّ منـه، لا الـطلاق والـفسخ.
وأمّا وجـه الاستدلال بها لـغیر موردها؛ فلما أفاده الـسیّد الاُستاذ الـوالـد الـمحقّق - مدّظلّه - : «من أنّ وجهـة الـسؤال إلـیٰ خصوصیّـة الـتزویج بغیر الإذن؛ أی الـنظر إلـی الـتصرّف بدون الإذن، مع أنّ الـلاّزم
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج. ۲)صفحه 33
مراعاة الإذن علی الـعبد الـمملوک غیر الـقادر علیٰ شیء، فلانحتاج إلـی إثبات الأولویّـة الـمذکورة فی کلام جمع حتّیٰ یقال: بأنّها غیر تامّـة والأولویّـة علی الـعکس؛ للزوم الـتوسعـة فی الأسباب حتّیٰ لایقع الـناس فی الـمحرّم.
وتوهّم: أنّـه لـو کان الأمر کذلک، کان الـلاّزم جواز الـمعاطاة فیـه، فی غیر محلّـه؛ لأنّ عدم الـتزام الأصحاب أعمّ من عدم تجویز الـشرع. مع أنّـه ربّما یلزم بعض الـمفاسد فی تجویز الـمعاطاة؛ وهو تکثّر الـزنا، لـتوهّم عموم الـناس من ذلک جوازَه، کما توهّمـه الـفضلاء، فلاتخلط.
أقول: ما أفاده وإن کان غیر بعید عن الأفهام الـعرفیّـة، ولکنّ الـذی لابدّ من ذکره هو أنّ صحّـة الـفضولیّ إن کانت عندنا مطابقةً لـلقاعدة، فهو یورث قوّة ظهور عدم خصوصیّـة الـنکاح فی الـمسألـة، ولانحتاج إلـیها، وإن کانت غیر مطابقـة لـلقواعد، فالـتجاوز فی غایـة الإشکال؛ لـعدم مساعدة فهم الـعرف والـعقلاء فی الـنکاح علیٰ هذه الـروایـة، فضلاً عن غیر الـنکاح، وعندئذٍ یشکل صرف الـنظر عن قید الـتزویج فیها، فعلیـه
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج. ۲)صفحه 34
یختلف الاستظهار منها حسب الاعتقادات، وهذا یورث سوء الـظنّ بمثلـه.
ولو کان من یعتقد بأنّ الـفضولیّ مطلقاً باطل؛ لـلإجماع والأخبار تعبّداً، فلامعنیٰ لـلاستظهار منها صحّتـه مطلقاً، ولایجد تهافتاً وتعارضاً بین هذه الـمآثیر، وما ورد فی الـبیع من بطلان الـفضولیّ فیـه، فهذا شاهد علیٰ أنّ أمثال هذه الاستظهارات، لاتفید شیئاً.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج. ۲)صفحه 35