الأمر الخامس: فیما لو باع الفضولیّ مع سبق المنع
لو باع الـفضولیّ لـلمالـک مع سبق الـمنع من الـمالـک، أو لـمن لـه ذلک کأولیائـه، فالـمشهور علیٰ صحّتـه، بل الـمعروف من الـمخالـفین فی الـمسألـة الاُولیٰ عدم تعرّضهم لـهذه الـمسألـة، فنسبـة الـبطلان إلـیهم ممنوع إلاّ للأولویّـة.
وعن صاحب «الإیضاح»: أنّ بعض الـمجوّزین لـلفضولیّ اشترط عدم سبق نهی الـمالـک.
وعلیٰ کلّ تقدیر: یشکل توجیـه الـفرق بین الـصورتین ، بل لا معنیٰ لـه؛ لأنّ منع الـمالـک غیر جائز عمّا لـیس لـه، ولایکون تحت سلطنتـه
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج. ۲)صفحه 79
وملکـه، وقد عرفت أنّ نقل الـفضولیّ لـیس من الـتصرّف عرفاً فی مال الـغیر.
ولو قیل: هذا خلاف ما ارتکز فی الأذهان الـعرفیّـة والـشرعیّـة، فیشهد هذا علی أنّ «الـتصرّف» صادق علیـه لـغةً.
قلنا: بل یعلم من ذلک أنّ وجـه تقبیح الـعقلاء ونهی الـملاّک، غفلتهم عن عدم لـزوم قیامهم بترتیب آثار الـبیع، وأنّ تمام الأمر بیده، وما یصنعـه لـیس إلاّ إعانـة فی الـحقیقـة لـلمالـک، ویسهّل الأمر علیـه إذا أراد بیعـه وإنفاذه، وإذا توجّـه إلـی تلک الـجهـة لایریٰ بیعـه ممنوعاً، ولایعدّ من الـمحرّمات وإن منعـه.
نعم، هنا شبهـة علی الـقائلین : بأنّ الـرضا الـباطنیّ یخرج الـفضولیّ من الـفضولیّـة، ومنهم الـشیخ والـسیّد الـوالـد عفی عنهما: وهی أنّ الـنهی کاشف عقلائیّ عن کراهـة الـبیع، وهو بالـتخلّف وإن سقط، ولکنّ الـکراهـة الـمستکشفـة بـه لاتضمحلّ؛ لأنّها لاتـتعلّق بالـمعنی الـمصدریّ، بل هی تعلّقت بالـمعنی الـباقی عرفاً، وعند ذلک یمکن استکشاف بقاء الـنهی أیضاً، فعلیـه یلزم وقوع الـردّ بعد الإنشاء، فلاتفید الإجازة الـلاّحقـة.
وبهذا الـتقریب یتوجّـه الإشکال إلـینا أیضاً؛ لـظهور الـکراهـة بالـنهی الـباقی من غیر الـحاجـة إلـی استصحابـه، أو الـکراهـة الـمظهرة بالـنهی الـسابق کافیـة فی هدم بیع الـفضولیّ؛ لـکفایـة ظهور ما فی ذلک.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج. ۲)صفحه 80
وأنت خبیر بما هو الـحقّ الآتی تحقیقـه: من أنّ الـمنع والـردّ لایورث الـهدم، والإجماع الـمدّعی غیر تامّ، ولو سلّم فالـمفروض من مورده ومعقده صورة واحدة؛ وهی الـردّ بعد الـوجود، لا مطلق الـردّ وإن کان باقیاً من قبل الـوجود، فلیتأمّل.
هذا، وقد یشکل : بأنّ الـردّ وهو الـوجود الإنشائیّ، إذا کان مورثاً لـهدم الـمنشأ الـموجود؛ وهو بیع الـفضولیّ ، فالـنهی أولیٰ بذلک؛ لأنّ الـدفع أهون من الـرفع.
الـلهمّ إلاّ أن یقال: بأنّ هذا هو قضیّـة فهم الـعقلاء، ولو منع الـشرع عن الـصحّـة بعد الـردّ، فلابدّ من الاقتصار علیٰ معقده. ولعمری إنّ الـتفکیک بین الـنهی والـردّ، غیر ممکن حسب الـقواعد.
وتوهّم: أنّـه لـیس لـه الـنهی عمّا لـیس تصرّفاً فی مالـه، بخلاف الـردّ، ممنوع؛ لأنّـه لا معنیٰ لـردّ مالـیس فی حیطـة سلطانـه.
نعم، لـه الإجازة ولـه عدمها، دون الـردّ الـهادم بالـمعنی الـمصطلح علیـه، فلاتغفل.
فالـمحصول ممّا قدّمناه: عدم الـفرق بین الـصورتین فی شمول الأدلّـة وعدمـه، ولا فرق بینهما عندنا فی أنّ لـلمالـک والـمأذون من قبلـه - شرعاً کان، أو عرفاً - إجازة ما صنعـه الـفضولیّ، وإذا صار بها مؤثّراً وموضوعاً
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج. ۲)صفحه 81
لـحکم الـعقلاء، یصیر بیعاً وتجارة، ویشملـه الأدلّـة والـبناءات الـعقلائیّـة. هذا فی الأدلّـة الـعامّـة.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج. ۲)صفحه 82