بیان مختارنا وأنّه التخییر
والـذی هو الأقویٰ فی نظری الـتخیـیر بین الـتصرّف، وبین الـفسخ، وبین الـصبر والأخذ بالـدرک.
وقبل الإشارة إلـیٰ وجـه الـمختار، لابدّ من الإیماء إلـیٰ مطلب: وهو أنّ فی کلّ معاملـة معاوضیّـة موضوعین وحکمین أحدهما معتبر من الـثانی:
أمّا الـموضوعان، فأحدهما الـعقد، والآخر تصرّف کلّ من الـمتعاقدین فیما انتقل عنـه.
وأمّا الـحکمان، فأحدهما الـلزوم، والآخر الـحرمـة وضعیّـة وتکلیفیّـة.
وأمّا الـترتیب؛ فلأجل أنّ تلک الـحرمـة نشأت من ذاک الـلزوم بالـضرورة. وهذا لاینافی کون الآیـة الـشریفـة: «أوْفُوْا بِالْعُقُودِ» ناظرة ـ علیٰ تقدیر دلالتها - إلـی وجوب الـوفاء وحرمـة الـتصرّف أوّلاً، وإلـی
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج. ۲)صفحه 219
الـلزوم والـصحّـة ثانیاً؛ وذلک لأنّ الـترتّب فی الـدلالـة لایستلزم انقلاب الـترتّب الـواقعیّ.
وتوهّم: أنّ الـحرمـة منتزعـة عن الـصحّـة والانتقال، فی غیر محلّـه؛ لأنّ الانتقال الـجائز لایورث الـمنع عن الـتصرّف؛ إذا اُرید بـه إرجاع الـملک إلـی نفسـه.
وتوهّم: أنّ الـحرمـة ممنوعـة، بل الـذی هو الـحکم الـثانی هو وجوب الـوفاء، فی غیرمحلّـه؛ لأنّـه وإن کان یجب الـوفاء، إلاّ أنّـه وجوب ناشئ من الـحرمـة الـتی ثبتت بالـنصّ والـعقل؛ ضرورة أنّ الـتصرّف فی مال الـغیر محرّم، والـمعقود علیـه بعد الـعقد یصیر ملک الـطرف بالـعقد،ویکون ملکـه الـملازم لـلزومـه.
هذا فی الـعقود الأصلیـة، وأمّا فی الـفضولیّـة فیشکل إتمام ذلک؛ لـعدم الانتقال واقعاً.
نعم، لا مانع من الالتزام بأنّ الـحکم الـثانویّ فی الـلبّ، والأوّلی فی الآیـة والاستعمال؛ هو وجوب الـوفاء، وهذا یستلزم الـمنع ولو کان الـمعقود علیـه فی ملکـه وغیر منتقل إلـی الـطرف.
إذا عرفت ذلک فاعلم: أنّـه قد یقال بامتناع الـتفکیک بین الـحکمین؛ لأنّ أحدهما بدون الآخر لـغو، فلا معنیٰ لـلزوم الـعقد مع جواز مطلق الـتصرّف ولو کان هادماً لـموضوعـه، ولا وجـه لـممنوعیّتـه عن الـتصرّف أو وجوب الـوفاء علیـه مع جواز الـعقد، فإذن لایعقل بعض الـوجوه الـمزبورة احتمالاً.
وفیه: أنّ معنیٰ لـزوم الـعقد إن کان حرمـة الـنقض، ولزوم إبقائـه فی
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج. ۲)صفحه 220
عالـم الاعتبار، فهذا ینافی الـترخیص فی إفناء موضوعـه وإعدام الـعقد إذا کان یؤدّی ذلک إلـیٰ فنائـه، وإلاّ فالـمعروف عدم استلزامـه ذلک، ولأجل ذلک الـتزموا ببقاء خیار الـغبن وغیره وإن تلفت الـعین؛ معلّلین بعدم الـملازمـة بین الأمرین.
وإن کان معناه لـزوم الـعقد علیٰ تقدیر وجوده؛ أی لایجوز ماینافی ذلک، وأمّا إعدامـه فلا منع ؛ لـعدم تکفّل الـحکم لـحال موضوعـه من جهـة وجوب حفظـه وحرمـة إعدامـه، فإذا کان الـعقد موجوداً فهو لازم؛ أی یجب الـوفاء بـه وإن کان جائزاً إفناؤه بالـفسخ ونحوه، وهذا لایجامع الـترخیص الـمزبور؛ لأنّـه لیس حکماً وراء الـلزوم، وحیث اشتهر الأوّل فلا مانع عقلاً من الالتزام بالـتفکیک، کما الـتزموا بـه فی الـمسألـة الـتی تکفّلت لـحکم الأصیل، فلیراجع.
فعلیٰ هذا نقول: أمّا وجـه الـمختار فهو الـتقریب الـذی اخترناه فی مفاد قاعدة «لاضرر...» بأنّ الـمنفیّ مطلق الـضرر الـواقع بین الـخلق من بعضهم علیٰ بعض، ومطلق الـضرر الـواقع من قبل الـشریعـة الـمقدّسـة
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج. ۲)صفحه 221
فرضاً، ولایشترط کونـه الـسبب الـعرفیّ، أو الـعلّـة الـتامّـة، أو جزءها الأخیر؛ لـعدم الـدلیل علیٰ تلک الـسببیّـة، وعند ذلک یعلم: أنّ الـلزوم منفیّ وإن کان هذا أعمّ من الـخیار الـحقّی ووجوب الـوفاء أو حرمـة الـتصرّف نفیـه، ولا وجـه للاقتصار علی الأخیر، ولا علی الأوّل، وهذا الـنفی یرجع إلـیٰ سدّ تحقّق الـضرر.
ولو تحمّل الـضرر فلابدّ من تدارکـه؛ لأنّ إطلاق الـقاعدة یقتضی جبران الـضرر وتدارکـه، ویرجع ذلک إلـیٰ إفناء الـضرر الـموجود ، فإنّـه بالـتدارک ینعدم ویفنیٰ، ولا وجـه لـتعیّن أحد الاُمور الـثلاثـة بعد کون الـکلّ مصداق الـقاعدة فی عَرْض واحد، کما لایخفیٰ.
ثمَّ إنّ مقتضیٰ ما هو الأظهر فی مفاد الآیـة الـکریمـة؛ أنّ الـلزوم حکم وضعیّ ثابت، ووجوبَ الـوفاء حکم تکلیفیّ وإن کان یستلزم عدم نفوذ تصرّفاتـه، فالـتفکیک بین الـحکمین أوضح، ولو کان الـتفکیک ممتنعاً لـما کان وجـه لـذهاب جمع فیما مضیٰ إلـیٰ لـزوم الـعقد وجواز الـتصرّف.
وقضیّـة ما سلکناه عدم الـفرق بین الأصیل الـمتوجّـه إلـیٰ فضولیّـة الـمعاملـة الـمحتمل وقوعـه فی الـتضرّر، وغیر الـمتوجّـه ، وأمّا علی الـمشهور فیلزم الـتفصیل؛ لـعدم استناد الـضرر إلـی الـلزوم، ولذلک قیل
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج. ۲)صفحه 222
بعدم ثبوت الـخیار لـلمغبون الـمقدم مع احتمال الـغبن الـعقلائیّ.
ثمّ إنّـه ربّما یتخیّل الـفرق بین الـکشف والـنقل؛ فعلی الـنقل یمکن ترخیصـه بالـتصرّف لـلقاعدة، وعلی الـکشف لایمکن إلاّ بفسخ الـعقد؛ وذلک لأنّ ممنوعیّـة الأصیل عن الـتصرّف فیما انتقل عنـه علی الـکشف، مترشّحـة من احتمال کونـه مال الـغیر، مع عدم جریان الأصل الـظاهریّ لـوجـه أشرنا إلـیـه، وهی غیر قابلـة لـلرفع والـنفی بالـقاعدة؛ لأنّ منع الأجنبیّ عن الـتصرّف فی مال الـغیر لـیس ضرراً، بخلافـه علی الـنقل، فإنّـه مترشّح من لـزوم الـعقد ووجوب الـوفاء بـه، فتدبّر.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج. ۲)صفحه 223