الجهة الاُولیٰ: فی صحّته بها
وعلیها الأکثر، بل هی الـمتّفق علیـه عند الـقائلین بصحّـة الـفضولیّ؛ ضرورة أنّ شرائط تحقّق الـمعاملـة موجودة، فإذا زال الـمانع عن الـنفوذ ـ وهو تعلّق حقّ الـغیر - فلامنقصـة حتّیٰ یحتاج إلـیٰ تحصیلها. بل بعض الإشکالات الـجاریـة فی الـفضولیّ لایأتی هنا؛ لـقیام الـمالـک بالـبیع الـذی هو مبادلـة بین ذات الـمالـین من غیر ارتباط بحقّ الـرهانـة، فما هو الـسبب لـعدم الـنقل وعدم ترتّب الأثر هو الـرهن، والـمفروض انعدامـه.
ومن هنا یظهر وجـه عدم الـحاجـة إلـی الإجازة، وعدم سریان بعض إشکالات الـفضولیّ؛ لأنّ الاستناد الـمعتبر عند جماعـة فی الـفضولیّ حاصل، وقد مرّ أنّ تحصیلـه بالإجازة الـلاحقـة غیر ممکن عند الـتحلیل
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج. ۲)صفحه 250
الـعقلیّ، فعلیـه صحّـة هذا الـعقد أولیٰ بعد عدم الـدلیل الـشرعیّ علیٰ شرطیّـة کون الـمجیز جائز الـتصرّف حال الإجازة، وبعد ثبوت الـعموم والإطلاق فی أدلّـة نفوذ الـمعاملات.
وقد یقال: إنّ قضیّـة الـصناعـة شمول دلیل الـوفاء بالـعقد هنا لـعقدین: عقد الـبیع، وعقد الـرهن، وحیث لایعقل الـجمع بینهما فلابدّ من الأخذ بأحدهما، وحیث لا رجحان لـعقد الـبیع، بل هو - حسب تقدّم عقد الـرّهن علیـه زماناً - غیر مندرج تحت الـعموم الـمزبور، فإذا کان فی الابتداء خارجاً عنـه فهو خارج أبداً؛ لأنّ تقدیم أحد الـمتزاحمین علی الآخر، لایستلزم تعنون الـدلیل وتقسیمـه إلـی الـعنوانین، حتّیٰ لایکون منع من الـخروج والـدخول، کما فی الـعقد الـمرضیّ بـه، والـعقد غیر الـمرضیّ بـه، فإنّـه من قبیل تقدیم الـخاصّ علی الـعامّ الـمورث لـورود الـقید علی الـعموم وانقسامـه إلـیٰ صنفین، فلاتخلط.
إن قلت : هذا لایتمّ بالـنسبة إلـیٰ مقایسـة دلیل نفوذ الـبیع والـرهن، فإنّ قضیّـة الـجمع بینهما تعنون دلیل الـبیع إلـی الـکلّیـین الـقابلین لـلصدق علی الأفراد الـمختلفـة، ومنها الـبیع الـوارد علی الـعین الـمرهونـة، فإنّها خارجـة ، وإذا صارت منفکّـة تصیر داخلـة، کما فی الـمثال الـمذکور.
قلت: نعم، ولکنّـه ینفع علی الـنقل دون الـکشف؛ لأنّ شمولـه بعد الـفکّ یستلزم منع تأثیر الإجازة کشفاً.
أقول أوّلاً: فی کون الـرهن مانعاً إشکال، بل منع؛ لأنّ تصویر الـمانعیّـة
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج. ۲)صفحه 251
فی الـمعتبرات الـعرفیّـة والـشرعیّـة غیر ممکن، فیرجع ذلک إلـی اعتبار شرطیّـة الـمطلق، کما عن الـفقهاء، أو شرطیّـة عدم الـرهانـة، فما یظهر من الـشیخ من اعتبار الـمانع هنا ممنوع.
وثانیاً: لـو کان الـبیع الـمزبور باطلاً، یلزم عدم إمکان تصحیحـه قبل الـفکّ بإجازة الـمرتهن؛ لـما ذکر بعینـه، ولا أظنّ الـتزام الـقائل بذلک، فإذا صحّ بإجازتـه، وکان موقوفاً علیٰ إجازتـه، فلا مانع عن صحّتـه بعد الـفکّ.
وثالثاً: قضیّـة انحلال عموم الـوفاء بالـعقود وإن کانت وجوب الـوفاء بالـعقدین الـمتزاحمین، ومقتضی الـقاعدة فی باب الـتزاحم هو الـمراجعـة إلـی الأهمّ، ولکنّـه فیما کانت الـمسألـة تکلیفیّـة، وما نحن فیـه لـیس کذلک، فإن سبق الـرهن أو الـبیع یستلزم الـقصور فی شرائط تأثیر الـلاحق، فتخرج الـمسألـة عن کونها صغریٰ باب الـتزاحم.
وتوهّم: أنّ الـدلیل الـمتکفّل لـنفوذ حقّ الـرهن ومانعیّتـه مثلاً هو وجوب الـوفاء بعقده، فی غیر محلّـه، بل دلیلـه الـعقل والإجماع.
نعم، علی الـتقدیر الـمزبور فلا معنیٰ لـحصول الـقصور فی شرائط تأثیر الـبیع مثلاً فی مفروض الـمسألـة.
ولکنّـه یتوجّـه إلـیـه: أنّ الأسبقیّـة الـزمانیّـة لـو کانت مانعـة عن توجّـه الـتکلیف بالـمزاحم، یلزم ذلک فی الـمتزاحمین الـلّذین یکون
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج. ۲)صفحه 252
الـمتأخّر أهمّ عقلاً وشرعاً، ولایلتزم بـه أحد، فلزوم صرف الـقدرة فی الأسبق منوط بعدم الابتلاء بالأهمّ قبل صرفها.
ورابعاً: الـنسبـة بین دلیل حلّیـة الـبیع ونفوذ الـرهن عموم من وجـه، من غیر کون أحد الـلسانین حاکماً علی الآخر، فلا معنیٰ لـلتخصیص أو الـتقیـید الـمستلزم لـلتنویع حتّیٰ یصحّ الـتمسّک بأحد الـدلیلین فی مورد الـتعارض دون الآخر.
وأمّا قضیّـة الـکشف والـنقل فستأتی فی الـجهـة الـثالـثـة إن شاء اللّٰه تعالـیٰ.
فتحصّل: أنّ صحّـة هذه المعاملـة أقرب من صحّـة الـفضولیّ، فلاتغفل.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج. ۲)صفحه 253