الطائفة الرابعة : الروایات الخاصّة الواردة فی أبواب نکاح العبید والإماء
وقد استدلّ بها الـشیخ رحمه الله وقال: «ربّما یؤیّد الـمنع - مضافاً إلـیٰ ما
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج. ۲)صفحه 294
سیأتی عن «الـتذکرة» و«الـمختلف» من دعوی الاتفاق - روایـة الـحسن بن زیاد الـطائیّ الـواردة فی نکاح العبد بغیر إذن مولاه قال: قلت لأبی عبداللّٰه علیه السلام: إنّی کنت رجلاً مملوکاً، فتزوّجت بغیر إذن مولای، ثمّ أعتقنی اللّٰه بعد، فاُجدّد الـنکاح؟
قال فقال: «علموا أنّک تزوّجت» ؟
قلت: نعم، قد علموا فسکتوا؛ ولم یقولوا لـی شیئاً.
قال: «ذلک إقرار منهم، أنت علیٰ نکاحک».
فإنّها ظاهرة بل صریحـة فی أنّ علّـة الـبقاء بعد الـعتق علیٰ ما فعلـه بغیر إذن مولاه هو إقراره الـمستفاد من سکوتـه، فلو کان صیرورتـه حرّاً مالـکاً لـنفسـه مسوّغـة لـلبقاء مع إجازتـه أو بدونها لـم یحتج إلـی الاستفصال عن أنّ الـمولیٰ سکت أم لا؛ لـلزوم الـعقد حینئذٍ علیٰ کلّ تقدیر» انتهیٰ.
وقریب منها - وکان الأولی الاستدلال بـه؛ لـصحّـة سنده دونها، لأنّ ابن زید الـطائیّ من الـمهملین - ما فی الـباب الـمزبور، عن معاویـة بن وهب قال: جاء رجل إلـیٰ أبی عبداللّٰه علیه السلام فقال: إنّی کنت مملوکاً لـقوم، وإنّی تزوّجت امرأة حرّة بغیر إذن موالـیّ، ثمّ أعتقونی بعد ذلک، فاُجدّد نکاحی
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج. ۲)صفحه 295
إیّاها حین اُعتقت؟
فقال لـه : «أکانوا علموا أنّک تزوّجت امرأة وأنت مملوک لهم؟
فقال : نعم، وسکتوا عنّی، ولم یغیّروا علیّ.
قال : فقال : «سکوتهم عنک بعد علمهم إقرار منهم، وأثبت علیٰ نکاحک الأوّل».
ویتوجّـه إلـی الاستدلال الـمزبور: أنّ من الـممکن کون الاستفصال لأمر آخر؛ وهو الاطلاع علی ردّ الـموالـی عقده حتّیٰ لایمکن إتمامـه بالإجازة، ومن الـممکن کون الاستفصال لـلاطلاع علیٰ أنّ الـعقد یحتاج إلـی الإجازة بعد الانعتاق، أم لا؛ ضرورة أنّـه من الـممکن کونـه بالـخیار فی الـنکاح إذا لـم یکن الـموالـی راضین بعقده.
وهذا عندی غیر تامّ؛ لأنّ الـردّ عندنا لـیس من الأسباب الـمبطلـة للإنشاء، والاحتیاج إلـی الإجازة غیر موافق لـلتحقیق، وکونَ هذا الاستفصال لأحد الأمرین علیٰ سبیل منع الـخلوّ، لایستلزم سقوط الاستدلال؛ لأنّـه من الاحتمال الـموهون کما لایخفیٰ.
نعم، هنا احتمال آخر أفاده الـمحقّق الـوالـد ـمدّظلّه - : وهو کون الاستفصال لـلحکم علی الـصحّـة من أوّل الأمر وقبل الانعتاق، أو کان الـموالـی غیر موافقین لـه، فیکون الـعقد غیر مؤثّر من أوّل الأمر وقبل الانعتاق، وقضیّـة الـجواب کون الـتزویج واقعاً قبل عتقـه، فلایکون ولده ولد
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج. ۲)صفحه 296
الـشبهـة، وغیر ذلک من الآثار الـشرعیّـة.
الـلهمّ إلاّ أن یقال: بأنّ الـظاهر من قولـه علیه السلام: «أثبت علیٰ نکاحک الأوّل» هو أنّ مع الـفرض الـمذکور یکون الـنکاح لازماً، وهذا إمّا مقابل جوازه الـفعلیّ، أو فساده، وحیث لا سبیل إلـی الأوّل یتعیّن الـثانی.
نعم، تمامیّـة الاستدلال بها غیر وافٍ بتمام الـمقصود؛ لأنّ فساده فی باب الـنکاح غیر سارٍ إلـی الأبواب الاُخر إلاّ بالـقیاس، ولا سبیل إلـیٰ إلـغاء الـخصوصیّـة، کما لایخفیٰ.
وربّما یستدلّ بروایـة فی الـباب علیٰ نقیض مطلوب الـقوم فی الـمقام: وهی معتبرة معاویـة بن وهب، عن أبی عبداللّٰه علیه السلام: أنّـه قال فی رجل کاتب علیٰ نفسـه ومالـه، ولـه أمـة، وقد شرط علیـه أن لایتزوّج، فأعتق الأمـة وتزوّجها.
قال: «لایصلح له أن یحدث فی ماله إلاّ الأکلة من الطعام، ونکاحه فاسد مردود».
قیل: فإن سیّده علم بنکاحـه، ولم یقل شیئاً؟
فقال: «إذا صمت حین یعلم ذلک فقد أقرّ».
قیل: فإنّ الـمکاتب عتق، أفتریٰ یجدّد نکاحـه، أم یمضی علیٰ الـنکاح الأوّل؟
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج. ۲)صفحه 297
قال: «یمضی علیٰ نکاحه».
فإنّ الـجملـة الأخیرة بمناسبـة وقوعها بعد الـثانیـة، تکون ظاهرة فی أنّ الـمفروض انعتاقـه، وعدم موافقـة الأولیاء مع عقده؛ لـعدم علمهم بـه، فإنّـه مع ذلک صحّح الـعقد الأوّل من غیر حاجـة إلـی الإجازة.
ولکن الإنصاف یقضی : بأنّـه استظهار غیر موافق لـما هو الـظاهر فیـه؛ وهو احتمال کون وجـه الـشبهـة أنّ الانعتاق ومالـکیّـة الـنفس بعد العقد الـمزبور، یورث إشکالاً فی صحّـة الـعقد الـسابق. بل الـظاهر من قولـه: «فإنّ الـمکاتب» هو الإیماء إلـی الـرجل الـمذکور فی صدر الـحدیث؛ لـما تقرّر من أنّ تکرار الاسم ظاهر فی الـوحدة؛ إذاکان الأوّل نکرة، والـثانی معرفـة.
وعلی کلّ تقدیر: لایصلح الـتجاوز منها إلـیٰ غیرها، ولایصطاد قاعدة کلّیـة منها صحّةً کانت أو فساداً، فلیتأمّل.
ومن الـمحتمل أنّ الـموالـی کانوا عالـمین بالـتزویج حین الإنشاء والـعقد، لا بعده، فإنّـه لا صراحـة لـهذه الـروایات فی أنّ علمهم بالتزویج کان بعده.
نعم، کان الـتزویج بدون إذنهم، ولکنّـه لـیس معناه جهلهم بحالـه، فتصیر هذه الـروایات صریحـة فی بطلان الـعقد بدون الإذن والعلم حال الإنشاء، فتأمّل.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج. ۲)صفحه 298