إشارة إلی أهمّ الوجوه المذکورة علی جواز رجوع السابق إلی اللاحق

‏‏إشارة إلی أهمّ الوجوه المذکورة علی جواز رجوع السابق إلی اللاحق‏

‏‏ ‏

‏‏وهنا بعض وجوه اُخر مسطورة فی المفصّلات نشیر إلی أهمّها إجمالاً:‏

‏‏أحدها:‏‏ ما یظهر من مطاوی کلمات الـفقیـه الـیزدیّ الـمحشّی ‏‏قدس سره‏‏ مع ‏‎ ‎‏اضطراب فیما تخیّلـه فی الـمقام: وهو أنّ قضیّـة الـمعاوضـة فی باب ‏‎ ‎‏الـغرامات قیام الـغارم مقام الـمالـک، ومعنی هذا الـقیام ترتّب آثار ‏‎ ‎‏وأحکام الـمالـک علیـه، ومنها جواز مراجعتـه إلـی الـلاحق‏‎[1]‎‏.‏

‏‏إن قیل:‏‏ الـسیّد ‏‏قدس سره‏‏ یعتبر الـمعاوضـة والـنقل والانتقال بین الـعوض ‏‎ ‎‏والـعین الـتالـفـة، کما هو صریح کلامـه، وهو الـوجـه الـذی مرّ تفصیلـه.‏

‏‏قلنا:‏‏ نعم، ولکن بعدما عرفت الـشبهات الـکثیرة ـ عقلیّـة وعقلائیّـة ـ ‏‎ ‎‏علی ما مرّ، وکان فی کلماته مایشبـه أنّـه یدّعی الـقیام والـتنزیل فی الـمقام ‏‎ ‎‏مقام الـمالـک بعد أداء الـعوض فی رجوعـه إلـی الـلاحق، یمکن حمل ‏‎ ‎‏کلامـه علی ذلک.‏

‏‏ولکنّـه أیضاً باطل؛ لأنّ قضیّـة الـقیام مقامـه عدم رجوعـه إلـی ‏‎ ‎‏الـلاحق، لأنّ الـمالـک بعد رجوعـه إلـی الـید الاُولی لایستحقّ الـمراجعـة ‏‎ ‎‏إلـی الـغیر، فلایستحقّ الـنائب منابـه أیضاً، ولو استحقّ ذلک ‏‎ ‎‏فیستحقّ الـلاحق أیضاً من غیر فرق أصلاً.‏‏ ‏

‏‏هذا، مع أنّ وجدان کلّ أحد یحکم بأنّ مسألـة الـغرامات ، لـیست من ‏‎ ‎‏مصادیق الـنیابـة والـتنزیل، بل الـغارم یسقط ذمّتـه بأداء الـعین بمثلها ‏‎ ‎
‏‎

‎‏وقیمتها، وجواز رجوعـه بعد ذلک ـ لأجل أنّـه نائب مناب الـمالـک ـ یحتاج ‏‎ ‎‏إلـی دلیل آخر.‏

‏‏وأمّا توهّم:‏‏ أنّ الـتنزیل لازم الـمعاوضـة الـقهریّـة، فإذا حصلت هی ‏‎ ‎‏بین الـعین الـتالـفـة والـمثل أو الـقیمـة، یجوز لـلید الاُولی الـمراجعـة ‏‎ ‎‏إلـی کلّ واحد من الـسلسلـة‏‎[2]‎‏، فهو ـ مضافاً إلـی فساده الـظاهر؛ لأنّـه ‏‎ ‎‏مجرّد دعوی بلا دلیل، ویرد علیـه الإشکالات الـسابقـة علی أصل ‏‎ ‎‏الـمعاوضـة وعلی الـنیابـة ـ یتوجّـه إلـیـه: أنّ الـید الـثانیـة لایصحّ لـها ‏‎ ‎‏الـرجوع إلـی اللاحق؛ لـعدم تحقّق الـمعاوضـة الـمزبورة هنا.‏

‏‏اللهمَّ إلاّ أن یدّعی حصولها فی جمیع الـسلسلـة بین الـعوض وعوض ‏‎ ‎‏الـعوض. ولعمری إنّـه لا حاجـة إلـی تلک الأباطیل ؛ بعد عدم کون الـمسألـة ‏‎ ‎‏إجماعیّـة عند الأقدمین.‏

‏‏ثانیها:‏‏ أنّ الـظاهر من قاعدة ‏‏«علی الید...»‏‏ هو تضمین من أخذ مال ‏‎ ‎‏الـغیر لـلمالـک، ولمن استولی علی مال الـغیر؛ وذلک لأنّ الـمضمون لـه ‏‎ ‎‏مسکوت عنـه فیها. وسقوط الـضمان بالأداء إلـی الـمالـک ـ حسب فهم ‏‎ ‎‏الـعرف ـ لایورث انحصار الـمضمون لـه بالـمالـک، فإن قلنا: بأنّ مفهوم ‏‎ ‎‏«الـضمان» معنی تعلیقیّ، کما عن الـمشهور، واختاره الـشیخ‏‎[3]‎‏، والـسیّد ‏‎ ‎‏الـوالـد‏‎[4]‎‏ ـ عفی عنهما ـ فیستلزم ضمانـه بالـنسبـة إلـی الـمالـک؛ أنّـه إذا ‏‎ ‎
‏‎

‎‏تلفت الـعین علیـه الـمثل والـقیمـة، وبالـنسبـة إلـی الـید الاُولی أنّـه إذا ‏‎ ‎‏تلفت ورجع الـمالـک إلـیها، فهی ضامنتها.‏

‏‏وإن قلنا:‏‏ بأنّ مفهوم «الـضمان» معنیً منجّز، کما عن جماعـة آخرین، ‏‎ ‎‏وهو الـظاهر من قولهم: «من أتلف مال الـغیر فهو لـه ضامن» وقلنا: بأنّ ‏‎ ‎‏الـمضمون نفس الـمأخوذ بوجوده الاعتباریّ، فتکون الـید الـثانیـة ضامنةً ‏‎ ‎‏لکلّ من الـمالـک والـید الاُولی، ونتیجـة ذلک جواز رجوع الـسابق إلـی ‏‎ ‎‏الـلاحق حتّی قبل مراجعـة الـمالـک إلـیـه، وإذا رجع الـسابق إلـی ‏‎ ‎‏الـلاحق حصلت الـغایـة، فلایستحقّ الـمالـک إلاّ الـرجوع إلـی الـسابق.‏

‏‏اللهمَّ إلاّ أن یقال: بأنّ حصول غایـة الـضمان بالـنسبـة إلـی الاُولی، ‏‎ ‎‏لایورث سقوطـه بالـنسبـة إلـی الـمالـک، نعم لـمکان الـعلم الـخارجیّ ‏‎ ‎‏بعدم تعدّد الاستحقاق، یعلم بالـسقوط.‏

‏‏أقول:‏‏ قضیّـة هذا الـتقریب عدم استحقاق الـمالـک لـلرجوع إلـی ‏‎ ‎‏الـید الـثانیـة بعد مراجعـة الاُولی إلـیها، وهذا خلاف ما هو الـمشهور عنهم ‏‎ ‎‏فی تعاقب الأیادی.‏

‏‏وأیضاً:‏‏ یلزم شمول ‏‏«علی الید...»‏‏ لـتضمین الأیادی الـسابقـة علی ید ‏‎ ‎‏الـمالـک؛ لأنّهم أیضاً مستولون علی الـعین، وهذا ضروریّ الـبطلان . ‏‎ ‎‏وحصول الـغایـة برجوع الـعین إلـی الـمالـک، لایورث قصوراً فی شمولها ‏‎ ‎‏الابتدائیّ، کما لایخفی.‏

‏‏هذا مع أنّ وجدان کلّ أحد یجد أنّ مفاد ‏‏«علی الید...»‏‏ ـ بلحاظ ‏‎ ‎‏الـغایـة؛ وهو الأداء إلـی الـمالـک، وبلحاظ الـصدر؛ وهو الاستیلاء علی ‏‎ ‎‏مال الـغیر، لامطلق الـمال، وإلاّ یلزم شمولـه لـلمباحات ـ یکون ظاهراً فی ‏‎ ‎
‏‎

‎‏أنّـه إذا استولی علی مال الـغیر فهو ضامن لـه، لا أنّـه ضامن لـه ولغیره ‏‎ ‎‏الـذی کان مستولیاً علیـه، فإنّـه أمر خارج عن مضمونـه ومفاده بالـضرورة.‏

‏‏نعم، علی مسلک الـمشهور یلزم الـتفکیک فی الـمفاد، کما مرّ تفصیلـه؛ ‏‎ ‎‏لأنّهم یریدون من ضمانـه بالـنسبـة إلـی الـمالـک ما لایریدون من ضمان ‏‎ ‎‏الـید الـثانیـة بالـنسبـة إلـی الـید الاُولی. ولایلزم الـتفکیک علی ما هو ‏‎ ‎‏الـمسلک الآخر؛ وهو ضمان الـمأخوذ.‏

‏‏نعم ، بناءً علیـه یلزم أن یورث الاستیلاء الـواحد علی الـعین، تعدّدَ ‏‎ ‎‏الـعین اعتباراً حسب تعدّد الـمضمون لـه، وهو فی حدّ نفسـه وإن کان معقولاً ‏‎ ‎‏فی اُفق الاعتبار، ولکنّـه أیضاً ممنوع فی کونـه مندرجاً فی دلالـة الـقاعدة.‏

‏‏ثالثها: ‏‏ما استظهره الـعلاّمة الـمحشّی الـیزدیِّ ‏‏قدس سره‏‏ فقال: «إنّ الـوجه ‏‎ ‎‏فی جواز رجوع الـسابق إلـی الـلاحق، أنّه الـسبب فی ضمانه؛ بمعنی ‏‎ ‎‏استقرار الـعوض فی ذمّته، کیف! وإلاّ أمکنه أن یدفع نفس الـعین إلـی ‏‎ ‎‏الـمالـک لیخرج من تبعة الـضمان، فکما اعترف الـقائل بأنّ الـرجوع علی ‏‎ ‎‏الـمتلف، موافق للقاعدة من جهة تسبیبه للضمان، فکذا نقول بالـنسبة إلـی ‏‎ ‎‏من أثبت الـید وإن لم یکن متلفاً، فحال الـلاحقین بالـنسبة إلـی الـسابقین، ‏‎ ‎‏کحال الـغارّ بالـنسبة إلـی الـمغرور؛ حیث قلنا: إنّ الـوجه فی رجوعه ‏‎ ‎‏علی' غارّه، کونه سبباً فی استقرار الـعوض فی ذمّته»‏‎[5]‎‏ انتهی موضع الـحاجة.‏

‏‏ولو قیل:‏‏ هذا غیر تامّ علی مسلکه فی ضمان الـید؛ وهو أنّ الـمأخوذ ‏‎ ‎‏بنفسه مضمون، فلا یکون الـضمان هنا إلاّ ضماناً مستقرّاً دائماً بالـنسبة إلـی ‏‎ ‎
‏‎

‎‏جمیع الأیادی، ولایلزم من إتلاف الـمتأخّر استقرار ضمان الـمتقدّم، فضلاً ‏‎ ‎‏عن الـتلف.‏

‏‏قلنا: ‏‏لعلّ مسلکه ـ کما هو الأظهر ـ أنّ بالـتلف یصیر الـمأخوذ بنفسه ‏‎ ‎‏مضموناً، لا الـمثل أو الـقیمة، وأمّا قبل الـتلف فلا ضمان، بل هو عهدة الـعین ‏‎ ‎‏الـخارجیّة، ولو کان مسلکه ذلک یلزم جواز تصرّفات الـغاصب فی ‏‎ ‎‏الـمغصوب، کما أفتی به أبو حنیفة‏‎[6]‎‏؛ لأنّ الـعین مع وجودها الـخارجیّ ‏‎ ‎‏اعتبرت فی ذمّته، فیکون ردّها من باب ردّ ما یفی بالـمضمون، فلا منع من ‏‎ ‎‏الـتصرّف فیه، فعلیه یعلم: أنّه وغیره یقولون بأنّ الـعین بشخصها، تصیر فی ‏‎ ‎‏الـذمّة اعتباراً بعد الـتلف، فعلیه یکون الإتلاف سبباً لاستقرار الـضمان، ‏‎ ‎‏ومثله الـتلف فی الـسببیّة.‏

‏‏أقول: ‏‏یتوجّه إلـیه: أنّ الإتلاف لا یصحّح الـرجوع إلاّ للمالـک، کما مرّ ‏‎ ‎‏تحقیقه‏‎[7]‎‏، ورجوع الـلاحق إلـی الـسابق والـسابق إلـی الـلاحق، لیس ‏‎ ‎‏لأجل ذلک؛ ضرورة أنّ مناط قاعدة الإتلاف فهم الـعقلاء، وهم لا یرون مثل ‏‎ ‎‏ذلک سبباً لاستحقاق الـرجوع.‏

‏‏وأمّا‏‏ توهّم اقتضاء قاعدة الـتسبیب، فهو مثله فی الـوهن؛ لأنّها قاعدة ‏‎ ‎‏ـ لو تمّت ـ تکون فی مقام تضمین من یستند إلـیه الـتلف والـخسارة عرفاً، ‏‎ ‎‏وهذا هنا غیر صحیح. ومجرّد الاشتغال بالـضمان، لاستقراره وانقلاب ‏‎ ‎
‏‎

‎‏الـقضیّة المعلّقة إلی القضیّة المنجّزة، لا یقتضی المراجعة إلی المتلف، فضلاً ‏‎ ‎‏عن صورة التلف، ولاسیّما إذا کانت الید اللاحقة مستأجرة فی حفظ العین ‏‎ ‎‏المغصوبة من قبل الید الاُولی، وکانت جاهلة، فهل مثل ذلک یورث ضمانه ‏‎ ‎‏بالنسبة إلی المؤجر؛ بتوهّم أنّه علّة واقعیّة لقرار الـضمان وشغل الذمّة بالعین، ‏‎ ‎‏أو المثل، أو الـقیمة؟!‏

‏‏ولعمری، إنّه أردأ الـوجوه الـمذکورة فی الـمسألة.‏

‏‏ولنعم ما قیل: «إنّ مجرّد وضع الـید غیر مورث للانقلاب، والـتلف ‏‎ ‎‏الـمتعقّب له غیر مستند إلـی أحد، نعم الـید والـتلف یورثان ذلک، وما هو ‏‎ ‎‏مستند إلـی الـید الـلاحقة هو الاستیلاء، لا الـتلف مع أنّه قد لا یکون ‏‎ ‎‏الاستیلاء مستنداً إلـیه» فتأمّل جدّاً.‏

‏‏ومن عجیب ما سطّره الـسیّد الـفقیه ‏‏قدس سره‏‏ هنا، أنّ ضمان الـغرور یرجع ‏‎ ‎‏إلـی ضمان قاعدة الـتسبیب‏‎[8]‎‏، وهذا منه غیر جائز جدّاً، کما هو الـظاهر.‏

‏‏رابعها: ‏‏ما أفاده الـمحشّی الـعلاّمة الـخراسانیِّ ‏‏قدس سره‏‏ وهی دعوی بناء ‏‎ ‎‏الـعرف علی الـمراجعة إلـی الـلاحق‏‎[9]‎‏.‏

‏‏وبعبارة اُخری: أنّ الـعهدة لها آثار عرفیّة، وهی ممضاة ما لم یردع ‏‎ ‎‏عنها شرعاً، والـطریقة الـعرفیّة علی الـفرق بین دخول الـعین ابتداءً فی ‏‎ ‎‏الـعهدة، وبین دخول ما له عهدة سابقة فی الـعهدة، فلا یجب علی الأوّل إلاّ ‏‎ ‎‏أداءً بدل الـعین، دون الـثانی، فإنّه یجب علی ذی الـید بدل الـعین للمالـک ‏‎ ‎
‏‎

‎‏وبدل ما یؤدّیه الـسابق له علی الـبدل، فمقتضی الأوّل الـخروج عن عهدة ‏‎ ‎‏الـعین، ومقتضی الثانی الخروج عن عهدة العین وعهدة عهدتها، لا من حیث ‏‎ ‎‏اقتضاء ‏‏«علی الید...» ‏‏لیرد علیه ما تقدّم إیراده علیه ‏‏قدس سره‏‎[10]‎‏ بل من حیث ‏‎ ‎‏اقتضاء  الـطریقة الـعرفیّة الـمتبعة فی باب الـتفریعات لذلک.‏

‏‏وما‏‏ قد توهّمه الـمدقّق الـمحشّی تلمیذه الـکبیر إیراداً علیه: «من أنّ ‏‎ ‎‏عهدة الـعهدة غیر معقولة، کملکیّة الـملکیّة، وکذمّة الـذمّة؛ فإنّ ما یعقل ‏‎ ‎‏دخوله فی الـعهدة ما له الـتدارک؛ وهی الـعین، وأمّا نفس الـتدارک فلا ‏‎ ‎‏تدارک له»‏‎[11]‎‏ انتهی.‏

‏‏فی‏‏ غیر محلّه؛ لأنّ امتناع هذه الاُمور الاعتباریّة، یرتفع بالأغراض ‏‎ ‎‏والـثمرات الـعرفیّة. هذا أوّلاً.‏

‏‏وثانیاً: إذا فرضنا وجود نصّ علی أنّ الـید الـثانیة ضامنة الـضامن ‏‎ ‎‏ومتعهّدة عهدة الأوّل، فلا ینسبق منه معنی إلاّ أنّه إذا توجّهت إلـیه الـخسارة ‏‎ ‎‏من قبل ضمانه، فعلی الـثانی تدارک ذلک.‏

‏‏فما هو الـحجر الأساسیّ فی الـجواب: ممنوعیّة عقلائیّة ذلک جدّاً، بل ‏‎ ‎‏قد عرفت أنّ ما هو الـعرفی فی قاعدة ضمان الـید، لیس إلاّ ید الـغاصب، ‏‎ ‎‏وأمّا سائر الأیادی فلیست بضامنة عندهم‏‎[12]‎‏، ولذلک ذکرنا فی معنی ‏‏«علی ‏‎ ‎‏الید...» ‏‏معنی آخر غیر ما اشتهر بین الأعلام ‏‏رحمهماالله‏‎[13]‎‏.‏

‏
‏‎

‎‏خامسها: ‏‏ما اختاره الـمحقّق الـوالـد مدّ ظله‏‎[14]‎‏ قائلاً: «إنّ الـمفهوم ‏‎ ‎‏من ‏‏«علی الید...» ‏‏لیس إلاّ أنّ الـمأخوذ، لابدّ وأن یکون قابلاً لجعله فی ‏‎ ‎‏الـذمّة وعلی الـعهدة، ولا یشترط ملکیّة الـمأخوذ، ولا کونه متعلّق ‏‎ ‎‏الـحقوق، کالـمساجد والـقناطیر؛ بناءً علی أنّها فکّ الـملک، ولیس ‏‎ ‎‏للمسلمین إلاّ جواز الانتفاع، ولکنّه مع ذلک کلّه یعتبر فی الـذمّة، ونتیجة ذلک ‏‎ ‎‏هو الـضمان عند الـتلف، فعلیه بناء الـمسجد والـقنطرة؛ لأنّه معنی الأداء ‏‎ ‎‏هنا، فالـمدار فی شمول ‏‏«علی الید...» ‏‏کون ما تحت الـید قابلاً لاعتباره فی ‏‎ ‎‏الـعهدة والـذمّة وعلی الـید.‏

‏‏وهذا فیما نحن فیه معناه أنّ الـید الـثانیة تقع علی الـعین، وتکون ‏‎ ‎‏ضامنة للمالـک، وأداؤها بردّ الـمثل أو الـقیمة بعد الـتلف، وتقع علی وصف ‏‎ ‎‏اعتباریّ ثابت للعین بوقوع الـید الاُولی علیها؛ وهو أنّها مضمونة، وأنّها فی ‏‎ ‎‏عهدة الاُولی، وهذا الـوصف یقع تحت الـید؛ لقیامه بالـعین، لأجل کونه من ‏‎ ‎‏الـصفات ذات الإضافة، فکما إذا وقعت الـید علی عین مستأجرة، یکون ردّ ‏‎ ‎‏الـعین إلـی الـمالـک أداءً فی الـقاعدة، وردّ الـمنفعة إلـی الـمستأجر أداءً ‏‎ ‎‏لها، کذلک الأمر هنا، فإنّه إذا تلفت الـعین یردّ الـمثل أو الـقیمة إلـی ‏‎ ‎‏الـمالـک؛ لأنّه أداء ضمان الـعین بما هی مملوکة، ویردّ مثل الـمثل أو قیمة ‏‎ ‎‏الـقیمة إلـی الـضامن إذا تدارک.‏

‏‏وتوهّم: أنّ صفة الـمضمونیّة فی الـعین کصفة الـسمنة، فکما أنّ وصف ‏‎ ‎‏الـسمنة مضمون للمالـک، کذلک وصف الـمضمونیّة، فی غیر محلّه؛ لأنّ ‏‎ ‎
‏‎

‎‏الـسمنة من الأوصاف غیر ذات الإضافة، بخلاف وصف الـمضمونیّة، فإنّه ‏‎ ‎‏یضاف إلـی الـید الـثانیة والـضامن، فیکون أجنبیّاً عن الـمالـک، وتصیر ‏‎ ‎‏الـنتیجة عند الـعرف بعد ذلک، لزوم تدارک الـخسارة الـمتوجّهة إلـیه من ‏‎ ‎‏مالـکها.‏

‏‏وتوهّم لزوم الـتفکیک فی الـمفاد، مندفع بأنّ وقوع الـید الـثانیة علی ‏‎ ‎‏الـعین، نتیجته ضمان الـعین للمالـک، وباعتبار وقوعها علی ضمان الـعین ‏‎ ‎‏أی علی وصفها ـ الـمضمونیّة ـ یصیر مفاده ضمان الـضمان، فعلیه جبران ‏‎ ‎‏الـخسارة».‏

‏‏أقول:‏‏ لعلّه ما یستظهر ممّا مرّ‏‎[15]‎‏ من کلام الـعلاّمة الـنائینی ‏‏قدس سره‏‎[16]‎‏ إلاّ أنّ ‏‎ ‎‏فی تعابیره إشکالات، وعلی کلّ تقدیر قد عرفت أساس هذا الـوجه فیما ‏‎ ‎‏سبق‏‎[17]‎‏ توجیهاً لفهم کلام الـشیخ الأعظم ‏‏قدس سره‏‎[18]‎‏ وقد مرّ منّا الإشکال فی تمامیّة ‏‎ ‎‏الـوجه الـمزبور‏‎[19]‎‏.‏

‏‏نعم، بتقریبه ـ مدّ ظلّه ـ تندفع شبهات، وما هو الـعمدة: هو أنّ قضیّة ‏‎ ‎‏الاستیلاء الـثانی ضمان ذی الـید للمالـک، لا للضامن، وقد عرفت کیفیّة ‏‎ ‎‏اندفاعها.‏

‏
‏‎

‎‏ومن تلک الـشبهات: أنّ الـلازم من شمول ‏‏«علی الید...» ‏‏لوصف ‏‎ ‎‏الـضمان، أن یکون الـحکم محقّقاً لموضوع نفسه، وقد مضی أیضاً اندفاع ذلک ‏‎ ‎‏بالانحلال وتعدّد الـقضیّة مصداقاً‏‎[20]‎‏.‏

‏‏والذی‏‏ هو الـمتوجّه إلـیه: أنّ جمیع الأوصاف والـخصوصیات، لابدّ ‏‎ ‎‏وأن تکون متموّلة، وتکون قابلة لأن تقیّد بها الـذمم، وهذا هنا ممنوع؛ لأنّ ‏‎ ‎‏وصف الـضمان لا یحاذیه شیء عرفاً، بخلاف الأملاک، والـحقوق، ‏‎ ‎‏والـمساجد، وغیرها؛ لما مضی منّا من أنّ هذه الـقضیّة الـتعلیقیّة الـمسمّاة ‏‎ ‎‏بـ«الـضمان» لیست من الأوصاف الـکمالـیّة‏‎[21]‎‏، فمجرّد کون الـشمول ذا ‏‎ ‎‏أثر ـ وهو تدارک الـدرک ـ غیر کافٍ، بل لابدّ من أمر آخر مفقود هنا، ‏‎ ‎‏کماتری. هذا أوّلاً.‏

‏‏وثانیاً: ‏‏مجرّد الـتضایف بین وصف الـمضمونیّة مع وصف الـضامن، لا ‏‎ ‎‏یورث کون هذا الـوصف مضموناً للضامن، لا الـمالـک.‏

‏‏وثالثاً: ‏‏قضیّة الـغایة هو أنّه إذا ردّ الـعین إلـی الـضامن الأوّل، یسقط ‏‎ ‎‏ضمانه بالـنسبة إلـیه، مع أنّه لیس الأمر کذلک، کما یأتی الإیماء إلـیه؛‏‎[22]‎‏ لأنّ ‏‎ ‎‏الـوصف الـتعلیقیّ الـثابت بالاستیلاء الـثانی، باقٍ علی حالـه بعدُ؛ وهو أنّه ‏‎ ‎‏إذا تدارک یجب علیه تدارک خسارته، وردّ الـعین إلـیه لا یورث انقلاب تلک ‏‎ ‎‏الـقضیّة، فتدبّر، وتأمّل.‏

‏
‏‎

‎‏ورابعاً: ‏‏أنّ قضیّة تضمین وصف الـضمان، لیس تدارک الـخسارة؛ لأنّ ‏‎ ‎‏وصف الـضمان مفاده أنّه إذا تلفت الـعین، فعلی الـید الاُولی جبران الـدرک، ‏‎ ‎‏وتضمین هذا الـوصف وهذه الـقضیّة الـتعلیقیّة إمّا معناه نقل الـذمّة إلـی ‏‎ ‎‏الـذمّة، کما فی عقد الـضمان علی الـمذهب الـمغفور‏‎[23]‎‏، وهو هنا غیر ‏‎ ‎‏مقصود،  وإمّا معناه ضمّ الـذمّة إلـی الـذمّة، کما عن الـعامّة؛‏‎[24]‎‏ بمعنی أنّه إذا لم ‏‎ ‎‏یتدارک فیتدارک للمالـک، لا للضامن، وأمّا إرادة الـمعنی الـثالـث منه ـ وهو ‏‎ ‎‏أنّه إذا تدارک للمالـک فعلیه تدارک خسارته ـ فهو أمر غیر مأنوس، ولا یثبت ‏‎ ‎‏بقاعدة الـید، ویکون أجنبیّاً عن مفاد، بل لو ورد الـنصّ علی أنّ الـید الـثانیة ‏‎ ‎‏ضامنة الـضامن، فهو أیضاً معناه أنّه یجب علیها تدارک ما یجب علیه تدارکه، ‏‎ ‎‏لا تدارک تدارک الـضامن، فلا تغفل، واغتنم.‏

‏‏وخامساً: ‏‏أنّه مدّ ظلّه قد صرّح فی «تحریر الـوسیلة» بعدم ضمان الـید ‏‎ ‎‏بالـنسبة إلـی الـحقوق‏‎[25]‎‏، واستظهر عدم ضمان الـید أیضاً بالـنسبة إلـی ‏‎ ‎‏الـمساجد، والـمقابر، والـمدارس، والـقناطر، والـرباطات‏‎[26]‎‏، فإذا کان ‏‎ ‎‏هذه الاُمور غیر مضمونة فوصف الـضمان بطریق أولی.‏

‏‏وغیر خفی:‏‏ أنّ هذه الاُمور عندنا مضمونة بالـتضمین الـعقلائیِّ، ولا ‏‎ ‎
‏‎

‎‏حاجة إلـی الـدلیل الـلفظی، فلا تخلط.‏

‏‏سادسها:‏‏ ما اختاره الـمحقّق الـرشتیِّ ‏‏قدس سره‏‏ ومنه یظهر أنّ منشأ کلمات ‏‎ ‎‏الـسیّد الـفقیه الـیزدیّ‏‎[27]‎‏ ما أفاده، وإجمالـه: أنّ نفس الـمأخوذ خسارة ‏‎ ‎‏لذی الـید، ومعنی ذلک دخول الـمأخوذ قبل تلفه فی ملکه لیکون بعینه ‏‎ ‎‏خسارة منه، وأیضاً معناه أنّ دخوله فی ملکه وتلفه منه مع أنّه لم یبذل شیئاً ‏‎ ‎‏بإزائه، لا یورث صدق عنوان الـخسارة إلاّ إذا اشتغلت ذمّته ببدل لمالـکه ‏‎ ‎‏الـذی خرج الـمأخوذ من ملکه، فأوّل من وضع یده علی الـمال، قد وضع ‏‎ ‎‏یده علی ما هو ملک فعلیّ لمالـکه فقط، وعند تلفه یدخل فی ملکه، وتشتغل ‏‎ ‎‏ذمّته ببدله لمالـکه فقط، ومن وضع یده ثانیاً علی الـمال، فقد وضع یده علی ‏‎ ‎‏ما هو ملک فعلیّ لمالـکه الأصلیِّ، وعلی ما هو ملک شأنیّ للضامن الأوّل، ‏‎ ‎‏فعند تلفه حیث کان ملکاً فعلیاً للضامن الأوّل، تشتغل ذمّته ببدله للمالـک ‏‎ ‎‏الأصلیّ، وللمالـک عند الـتلف، وحیث لا یکون الـشیء الـواحد له ‏‎ ‎‏خسارتان، فیتّصف الـشیء الـواحد بکونه خسارة علی الـبدل باشتغال ‏‎ ‎‏ذمّته للبدل لهما بدلاً، وهکذا فی الـثالـث والـرابع، انتهی ما أردنا نقله عن محکیّ کلامه‏‎[28]‎‏.‏

‏‏وفیه‏‏ ـ مع قطع الـنظر عن الإشکالات الـتی اُشیر إلـیها‏‎[29]‎‏ ـ: أنّ ضمان ‏‎ ‎
‏‎

‎‏الـثانی بالـنسبة إلـی الأوّل، یحتاج إلـی الـید الـمستولیّة علی مالـه وحقّه، ‏‎ ‎‏وهذا ضروریّ الـمنع؛ لأنّ الـید الـثانیة حین الـوضع کانت علی مال ‏‎ ‎‏الـمالـک، الـمغصوب منه، وبعد الـتلف لا ید له علیه حتّی یورث الـضمان، ‏‎ ‎‏ومجرّد الـید علی الـملک الـشأنیّ لو کان یکفی، للزم ضمان کلّ مالـک قبل ‏‎ ‎‏الـبیع بالـنسبة إلـی الـمشتری بعد الـبیع والـشراء، فالـشأنیّة لا تورث حلّ ‏‎ ‎‏الـمعضلة.‏

‏‏ ‏‏والذی‏‏ هو الـحقّ عدم جواز مراجعة الـسابق إلـی الـلاحق أیضاً. ‏‎ ‎‏ولکنّ الأقرب إلـی اُفق الـتحقیق تقریباً، ما مرّ منّا فی الـوجه الـثانی من أنّ ‏‎ ‎‏قاعدة ‏‏«علی الید...» ‏‏تفید ضمان من استولی علی مال الـغیر للمالـک ولمن ‏‎ ‎‏کان مستولیاً علیه عرضاً‏‎[30]‎‏، فتکون الـید الاُولی والـمالـک مضموناً له علی ‏‎ ‎‏حدّ سواء، ولا منع من تعدّد الـوجود الاعتباریّ للمأخوذ وتعدّد الـضمان ‏‎ ‎‏بتعدّد ذلک الـوجود، إلاّ أنّ الـحکم الـمعلوم من الـخارج أنّ ضمان الاُولی ‏‎ ‎‏یسقط بالأداء إلـی الـمالـک، دون عکسه، وإلاّ فقضیّة الـقاعدة هو ضمان ‏‎ ‎‏الـید الـثانیة للاُولی وللمالـک بردّ عوضین: الأوّل: إلـی الـمالـک، والـثانی: ‏‎ ‎‏إلـی الـید الاُولی. وهذا الـحکم فی الأیادی الـغاصبة یناسب ما اشتهر: «من ‏‎ ‎‏أنّ الـغاصب یؤخذ بأشقّ الأحوال».‏

‏‏ثمّ‏‏ إنّه قد یتوهّم وجود الإجماع فی الـمسألة، کما یظهر من کلام ‏‎ ‎‏الــمحشّی الـمدقّق ‏‏قدس سره‏‎[31]‎‏، مع أنّ الـمسألة ـ علی ما تفحّصت ـ لیست معنونة ‏‎ ‎
‏‎

‎‏فی کتب الأقدمین، ولا مورد الـخلاف بین الإمامیّة وغیرهم؛ حتّی وصلت ‏‎ ‎‏الـنوبة إلـی الـمحقّق ومن بعده، فاشتهر بین الـمتأخّرین، ومن شاء فلیرجع ‏‎ ‎‏إلـی غصب «مفتاح الـکرامة»‏‎[32]‎‏ حتّی یظهر له صدق ما ادّعیناه.‏

‏‎ ‎

‏‎

‎

• ـ حاشیة المکاسب، السیّد الیزدی 1 : 186 / السطر 16.
• ـ حاشیة المکاسب، السیّد الیزدی 1 : 186 / السطر 16.
• ـ المکاسب، الشیخ الأنصاری : 102 / السطر 1 و : 148 / السطر 16.
• ـ البیع، الإمام الخمینی قدس سره 2: 376.
• ـ حاشیة المکاسب ، السیّد الیزدی 1: 186 / السطر 32 .
• ـ الخلاف 3 : 158 / 250 ، المبسوط السرخسی 11 : 93 ، بدایع الصنایع 4 : 213 / السطر 23 .
• ـ راجع ما تقدّم فی الجزء الثانی : 414 ـ 420 .
• ـ حاشیة المکاسب ، السیّد الیزدی 1 : 186 / السطر 35 .
• ـ حاشیة المکاسب ، المحقّق الخراسانی : 83 .
• ـ تقدّم فی الصفحة 24.
• ـ حاشیة المکاسب ، المحقّق الأصفهانی 1 : 199 / السطر 34 .
• ـ تقدّم فی الصفحة 18.
• ـ تقدّم فی الصفحة 17 ـ 18.
• ـ البیع ، الإمام الخمینی قدس سره 2 : 375 ـ 376 .
• ـ لم نعثر، لعلّ مراده ما سبق فی کلام والده قدس سره، راجع البیع، الإمام الخمینی قدس سره 2: 366.
• ـ منیة الطالب 1 : 303 / السطر 12 .
• ـ تقدّم فی الصفحة 25 .
• ـ المکاسب ، الشیخ الأنصاری : 148 / السطر 28 وما بعده .
• ـ تقدّم فی الصفحة 25 .
• ـ راجع ما تقدّم فی الصفحة 27 ـ 28 .
• ـ راجع ما تقدّم فی الصفحة 25 .
• ـ یأتی فی الصفحة 43 .
• ـ إیضاح الفوائد 2 : 80 ، المهذّب البارع 2 : 522 ، رسائل ، المحقّق الکرکی 1 : 191 ، الحدائق الناضرة 21 : 15 .
• ـ المغنی ، ابن قدامة 5 : 70 ، انظر تذکرة الفقهاء 2 : 105 / السطر 33 ، المهذّب البارع 2 : 522 ، الحدائق الناضرة 21 : 15 .
• ـ تحریر الوسیلة 2 : 173.
• ـ نفس المصدر: 176.
• ـ حاشیة المکاسب ، السیّد الیزدی 1 : 186 / السطر 14 .
• ـ الغصب ، المحقّق الرشتی : 121 ـ 125 ، حاشیة المکاسب ، المحقّق الأصفهانی 1 : 198 ـ 199 .
• ـ تقدّم فی الصفحة 35 ـ 36 .
• ـ تقدّم فی الصفحة 31 ـ 32 .
• ـ حاشیة المکاسب ، المحقّق الأصفهانی 1 : 199 / السطر الأخیر .
• ـ مفتاح الکرامة 6 : 229 / السطر 15 .