الصورة الخامسة: بیع ما یملک وما لا یصحّ تملّکه شرعاً
لو باع ما یملکه وما لا یکون ملکاً شرعاً ولا مالاً عند الـشریعة کالـخمر والـخنزیر، والـحرّ وغیرها، فهو مثل ما سلف فی الـوجوه والـصور والاعتبارات والـشبهات، وقد عرفت بما لا مزید علیه تفصیل الکلام فیه.
بل الظاهر أنّ نهی الـشرع ومنعه، لا یستلزم سقوط الـمنهی عنه ومورد الـمنع عن الـمالـیّة والـملکیّة عرفاً، فیکون علی هذا أقلّ محذوراً من الـسابق؛ ضرورة أنّه فی عالـم الـعرف والاعتبار واجد لجمیع الـشروط، ولا تأتی فیه الـمحذورات الـسابقة؛ لأنّ الـخمر والـخنزیر قابلان للنقل عرفاً، کغیرهما، ویملکان.
نعم، ربما یشکل فی بعض الـصور لمکان الـجهالـة، وقد عرفت ما فیه أصلاً وفرعاً، فعدم إمضاء الـشرع الـعقد بالـنسبة إلـی ما لا یقبل، لیس
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 74
معناه إلاّ عدم جواز ترتیب آثار الـملکیّة والـنقل علیه، فلا تخلط.
وأمّا توهّم: أنّ بیع الـخلّ والـخمر یرجع إلـی بیع الـخمر بشرط ضمّ الـخلِّ، وبیع الـخلّ بشرط ضمّ الـخمر، وحیث یکون الأوّل باطلاً والـثانی فاسداً بفساد الـشرط، لا یمکن تصحیح الـمعاملة رأساً؛ وذلک لأنّ الانضمام شرط قطعاً، ولا یعقل تعلّق الإیجاب الـواحد إلاّ بعد اعتبار الانضمام بینهما، فیکون الانضمام مورد الـلحاظ، ویصیر شرطاً، لا جزءاً، فإذا صحّ الـبیع بالـنسبة إلـی الـمملوک، یصیر لحاظ الانضمام سبباً لاعتبار شرطیّة الـجزء الآخر فی الـبیع، والـشرط إذا کان فاسداً یلزم منه فساد الـمشروط. وهذا الإشکال یأتی أیضاً فی أصل الـمسألة، کما لا یخفی.
فهو محلّ منع جدّاً؛ ضرورة أنّ مفسدیّة الـشرط ممنوعة إلاّ إذا کان راجعاً إلـی الإخلال بشرط الـعقد، کالـمعلومیّة، وعدم الـخطر، فلا یمکن الـحکم الـکلّی علی الـبیع بالـبطلان.
هذا مع أنّ الإنشاء الـواحد وإن کان کذلک، إلاّ أنّ الـعقد الـواحد یتمکّن من الـتأثیر الـنسبی، کما اُشیر إلـیه، ولو صحّ هذا لما أمکن الـقول بالانحلال فی مورد إلاّ مع الـدلیل الـلفظی فی الـکلام، الـدالّ علی الـمفهوم الاستغراقی، فیعلم أنّ الـوحدة الاعتباریّة قابلة للانحلال إلـی الـکثرات إذا کان الـعرف مساعداً علیه، کما فی بیع الـمتکثّرات الـمجتمعة فی الـعقد فقط، فتدبّر. هذا.
ویمکن دعوی: أنّ ما هو الـمتعارف فی الـشرط هو شرط الـفعل،
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 75
وتملیک الـخمر فی ضمن بیع الـخلِّ، لیس من الـشروط الـمخالـفة للکتاب؛ لأنّ ما هو من الـکتاب عدم قابلیّة الـخمر للملکیّة، بمعنی عدم صحّة ترتیب آثار الـملک علیها، وهذا لا یستلزم حرمة الـشرط الـمذکور، فلیتأمّل.
ثمّ إنّ من الـممکن دعوی: أنّ الـشرع الـنافذ فی الاُمّة یورث نفوذه سقوط الاعتبار عرفاً أیضاً، وتصیر إرادته الـتشریعیّة سبباً للانقلاب الـواقعی فی الـمعتبرات الـعقلائیّة، کما شرحناه فی الاُصول فی بحث الـصحیح والأعمّ، وعند ذلک یکون هذا الـبیع کبیع ما یملک وما لا یقبل الـملکیّة عرفاً، فتأتی الـمحاذیر الـسابقة مع ما عرفت من الـجواب.
هذا ولکن تمامیّة هذه الـدعوی هنا ممنوعة، کما یأتی.
وغیر خفیِّ: أنّ الـمسألة الـسابقة کانت مشتملة علی بیع الـفضولی، وقد مرّ أنّه مع الـقول بصحّته وعدمه، ربما تختلف الـصور صحّة وفساداً، ولکنّ هذه الـمسألة فارغة عن بحث الـفضولی وإن کان فضولیّاً؛ لأنّه بیع ما لم یأذن الـمالــک الـحقیقی بنقله، ولا یأذن.
إن قلت: ما هو عنوان الـصور هو بیع ما یملک وما لا یملک بالـبناء علی الـفاعل، وهذه الـمسألة من صغریات ما یُملک وما لا یُملک بالـبناء علی الـمجهول، فلا یمکن اندراجها فی الـعنوان الـسابق حتّی یمکن الـتمسّک
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 76
بالأدلّة الـخاصّة فی تلک الـمسألة علی هذه الـمسألة.
قلت: هذه الـمسألة إمّا من صغریات مسألة بیع ما یملک وما لا یملک حکماً وتعبّداً، لا موضوعاً وواقعاً، فلا یکون وجه لفسادها؛ حتّی یُعَنوَن للبحث الـمستقلِّ، لما عرفت من أنّ الـبیع فی عالـم الـعرف، والـعقد والـرضا والـقصد وغیر ذلک، کلّه حاصل، وأمّا الـشرع فلم یتصرّف إلاّ فیما هو خارج عن محیط الـبیع؛ وهو حرمة الـتصرّف الـتکلیفی الـمستتبع لسقوط الاعتبار عند الـشرع.
وإمّا من صغریات مسألة من باع ما یملک وما لا یملک ـ بالـبناء علی الـفاعل ـ لأنّ مال الـغیر والـخنزیر والـخمر مشترکان فی عدم نفوذ الـبیع بالــنسبة إلـی کلّ واحد منهما، ومشترکان فی أنّه إذا أجاز الـمالـک فی الأوّل یصحِّ، وإذا أجاز الـشارع فی الـثانی والـثالـث أیضاً یصحّ، فلا مورد لما اشتهر من أنّ الـخمر والـخنزیر لا یقبلان الـملکیّة؛ ضرورة عدم امتناعهما الـذاتی عن ذلک ولاسیّما بعد ما تری من اعتبارهما لمستحلّهما، فإنّه شاهد علی عدم سقوط الـمالـیّة والـملکیّة، ولا معنی للسقوط الـحیثیِّ، فعلیه کما یصحّ بیع مال الـغیر بالإذن، کذلک یصحّ بیع الـخمر بإذن الـمالـک الـحقیقیِّ.
وأمّا توهّم: أنّ عنوان ما لا یملک ـ بالـبناء علی الـفاعل ـ یشمل ما لایُملک بالـبناء علی الـمفعول؛ لأنّ ما لا یکون ملکاً أعمّ ممّا یمکن أن یکون ملکاً وما لا یمکن، فهو فی غیر محلّه حسب الانصراف والـفهم الـعرفیِّ.
وبعبارة اُخری: الـقضایا الـسالـبة الـمستعملة فی الـعلوم الاعتباریّة
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 77
ـ بل وسائر الـعلوم ـ سیقت لنفی الـمحمول بعد فرض الـموضوع، ومجرّد إمکان صدق الـسالـبة عند فقد الـموضوع ـ علی إشکال فیه ـ لا یکفی لحمل الـعنوان الـمزبور علی الأعمِّ، ولذلک لا تتمّ قراءة الـمجهول فی مکاتبة الـصفّار الآتیة لإرادة الأعمِّ.
نعم، علی ما أبدعناه من أنّ الـخنزیر والـشاة مالان وملکان شرعاً، ولا یصحّ بیعهما إلاّ بإذن الـشرع والـمالـک، تتمّ الاستفادة لو لم یکن إشکال آخر، فانتظر.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 78