بیان صور المسألة ومحلّ النزاع
إذا عرفت ذلک فالـجهة الاُولی متکفّلة لصور الـمسألة ولمحلّ الـنزاع والـتشاحّ بین الأعلام رضوان الله تعالـی علیهم.
منها: ما لو کان قصد الـبائع معلوماً بحسب مقام الـجعل والإنشاء، وبحسب مقام الـتطبیق، فکان قد باع نصفه، أو نصف شریکه، أو نصف الـدار.
ومنها: ما لو کان قصد الـبائع معلوماً بحسب مقام الإنشاء، دون الــتطبیق؛ بأن قصد بیع الـنصف من غیر قصد أمر آخر من الإضافة إلـی ملکه أو ملک شریکه، بل باع نصف الـدار غفلةً عن الـحال.
ومنها: ما لو کان قصد الـبائع بحسب الـثبوت معلوماً، وکان الـمبیع متعیّناً، ولکنّه بحسب الإثبات مجهول؛ بأن باع نصفه الـمعیّن علی نحو الإشاعة، أو باع نصف شریکه أو نصف ملک الـدار علی وجه یکون ربع ملکه
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 86
مثلاً داخل الـمبیع، ولکن لا یکون معلوماً؛ لأنّه باع ومات، أو باع ونسی.
ومنها: ما لو کان الـعقد بحسب الـثبوت معلوماً، ولکن من الـمحتمل عدم تعیّنه الـثبوتی؛ بأن باع الـنصف من غیر إضافة إلـی الـنصف الـخاصِّ، فیکون الـعلم الإجمالـیّ ذا أطراف أربعة: الـثلاثة الـماضیّة، وهذه الــصورة، فتکون الـصور علی هذا أربعة.
ومنها: أنّ الـبائع تارة: یکون عالـماً بالـواقعة، وأخری: یکون جاهلاً، وعلی الـثانی تارة: یکون جاهلاً بسیطاً، واُخری: مرکّباً، فإنّ الاستظهار من الاستعمالات حال العلم والجهل قد یکون مختلفاً، کما لا یخفی.
ومنها: أنّ الـبائع تارة: یکون مأذوناً من الـشریک فی بیع حصّته، أو ولیّاً علیه، أو وکیلاً عنه، واُخری یکون منهیّاً عنه، وثالـثة: لا هذا ولا ذاک.
فهذه هی صور الـمسألة مع انحفاظ عنوانها. ومع الـتجاوز عنه تکون کثیرة؛ لأنّها تتجاوز عن الـبیع إلـی سائر الـعناوین الـمعاوضیّة، ومن الـدار إلـی غیرها، ومن الـملک إلـی سائر الـحقوق الـقابلة للنقل، ومن الـنصف إلـی سائر الـکسور مع اختلاف الـشرکاء فی مقدارها، ومن مالـکیّة الـبائع إلـی الـبائع الأجنبیِّ، والـمتولّی، والـوصیِّ، وهکذا، فلا تخلط.
ثمّ إنّ الـصورة الاُولی من الـصور الأربع الـرئیسة فی الـمسألة خارجة؛ لمعلومیّة حکمها بعد معلومیّة موضوعها. نعم بناءً علی الإشکال فی بیع ما یملک وما لا یملک، تکون الـمسألة من تلک الـجهة محلّ الـشبهة والــشبهات، کما مضی تفصیلها.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 87
وأمّا سائر الـصور، فیمکن أن تکون مورد الـنفی والإثبات؛ لاختلاف الـقرائن فی کشف حال الـواقعة.
والذی کان مورد بحث الأعلام قدس سرهم هو الـصورة الـثانیة، عند صاحب «الـجواهر» وخالـفهم الـفقیه الـیزدی وقال: هی الـثالـثة؛ وذلک لأنّه مع مفروضیّة أنّ الـبائع لم یقصد أیّة خصوصیّة زائدة علی أصل إنشاء بیع الـنصف، ولا یکون الـمنشأ إلاّ نقل الـنصف الـفارغ عن أیَّة إضافة، لا معنی لحمل کلامه علی بیع الـنصف الـمملوک لنفسه، أو الـمملوک لغیره، ولا معنی للمعارضة بین اختلاف الإطلاقین الـحالـی والـلفظی، أو الـتصدیقی والـتصوّری، أو الـترکیبی والإفرادی؛ ضرورة أنّ ذلک فیما إذا احتمل أنّه قصد شیئاً، وکان ذلک مشکوکاً وغیر معلوم، واُرید من الـقرائن الـحافّة الـحالـیّة والـمقالـیّة کشف الـمستور، ورفع الـمحذور، وهنا لا محذور ولامستور، کما هو الـمفروض.
الـلهمّ إلاّ أن یقال: إنّ الـنزاع فی الـصورة الـثانیة یأتی، ولکنّه غیر الـنزاع فی الـصورة الـثالـثة؛ فإنّ فی الـثالـثة والـرابعة یکون الـنزاع فی تشخیص المراد بعد الـعلم بإرادة إحدی الـخصوصیات، أو بعد احتمال إرادة إحدی الـخصوصیات، وفی الـثانیة یکون فی أنّ بیعه هل یقع صحیحاً فعلیّاً؛ وعلیه تسلیم نصفه المختصّ به من باب بیع الـکلّی وتسلیم الـمصداق والفرد، أو لا؟ فعلیه تختلف جهة الـنزاع والأدلّة فی الـصور، کما لا یخفی، ولیتدبّر.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 88
وغیر خفیِّ: أنّ هذا الـنزاع الأخیر یأتی فی حالـتی الـعلم والـجهل؛ بسیطاً کان أو مرکّباً، بخلاف الـنزاع الأوّل، فإنّه لا یأتی، خصوصاً فی حال الـجهل، ولاسیّما مع الـجهل الـمرکّب، فلو باع معتقداً أنّ نصف الـدار ملک زید، ثمّ تبیّن أنّ الـنصف لنفسه، فإنّه لا تتوهّم الـمعارضة بین مفاد الـجملة الـتامّة والـناقصة، ولا بین الـفعل والـمفعول.
فتحصّل: أنّ من صور الـمسألة ما لا نزاع فیها، ومنها ما یکون الـنزاع فیها غیر الـنزاع الـمعروف، ومنها ما هو محلّ الـنزاع الـمشهور، والأمر بعد ذلک سهل.
إذا تبیّن ذلک فلا بأس بالـبحث عن بعض صور الـمسألة؛ حتّی یکون طریقاً إلـی فهم الـحکم فی سائر الـصور:
الصورة الاُولی: إذا قصد من «الـنصف» نفس مفهومه من غیر إرادة خصوصیّة اُخری زائدة علیه؛ إمّا لإمکانه منه مع الالتفات، أو لتغافله عن الـواقعة، فهل یصحّ صحّة فعلیّة فی نصفه، أو یصحّ صحّة فضولیّة فی نصف شریکه، أو یصحّ بالـنسبة؛ ربعاً أو ثلثاً من نفسه، والـباقی من شریکه، أو بالـعکس؛ علی اختلاف الـنسب، أو یقع باطلاً وفاسداً لا یصحّ حتّی بالإجازة، أو یصحّ صحّة فضولیّة حتّی بالـنسبة إلـی نصفه، فیحتاج إلـی الإجازة، وهی غیر الـرضا بالـتعیین والإفراز؟
وجوه واحتمالات.
وقبل الـخوض فی بیان ما هو الـحقّ الـحقیق بالـتصدیق، لابدّ من الإشارة إلـی مقدّمة: وهی أنّ الـکسور الـمعروفة کسائر الـمفاهیم، من الـکلّیات، ویکون صدقها علی الـشمول بالـنسبة إلـی الـموضوعات
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 89
الـمختلفة، فیکون عرضیاً وعلی الـبدل بالـنسبة إلـی الـموضوع الـواحد بغیر الـنهایة، ویکون طولیاً؛ لعدم وجود ثلاث أنصاف للشیء الـواحد عرضاً، وهکذا.
ثمّ إنّ مفهوم «الـنصف» لیس موضوعاً للنصف الـمشاع، أو الـمفروز، بل هو حسب الـلغة موضوع للقسم من الـشیء إذا کان الـقسم الآخر مساویّاً له فی الـجهة الـمقصودة من الـنصف؛ وزناً، أو کمّاً أو مالـیّة، أو غیر ذلک ولا یکون ظاهراً فی الإشاعة علی الإطلاق فیما إذا کان الـمضاف إلـیه من الـکمّیات الـمنفصلة؛ فإنّه إذا قیل: «نصف هذا الـعسکر کذا» فهو تابع فی الـظهور للحکم الـمزبور، ویختلف ذلک حسب اختلاف الـموضوعات الـمضاف إلـیها وأحکامها الـمتعلّقة بها.
نعم، إذا من کان الـکمّیات الـمتّصلة، کالـدار ونحوها، وکان الـحکم من الـحقائق لا الاعتباریات ولم یکن معیّناً قبل الـحکم، یکون قهراً مصداقه الإشاعة، لا ظاهراً فیها، فإذا قیل: «نصف هذه الـدار أبیض» فهو لیس نصفها الـمشاع؛ لأنّ الـحکم فی الـقضیّة من الـحقائق، وإذا قال: «بعت نصف الـدار» وکان نصفها معیّناً فی الـخارج، لا یکون ظاهراً فی الإشاعة.
وإذا لم یکن معیّناً فلابدّ من کون مصداق الـنصف هو الـمشاع، لاالـمفروز، ولیس هذا من باب الـظهور أو الانصراف، کما تخیّله الأعلام رحمهم الله صدراً وذیلاً. ولعلّهم أرادوا من الـظهور فی الإشاعة
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 90
والانصراف إلـیها، أمراً آخر فی الـمقام؛ وهو الإشاعة فی الـحصّتین فی مقابل الـتعیین؛ وهو کون الـمبیع نصفه الـمعیّن، فإنّ نصفه وإن کان مشاعاً بحسب الـتطبیق، إلاّ أنّه معیّن فی الـلحاظ، ولکن الـنصف الـواقع تلو صیغة الـبیع لا یکون حسب الـدعوی معیّناً فی الـنصف الـمملوک للبائع، بل هو نصف الـدار الـقابل للصدق علی الـربعین.
إن قلت: لا تعقل الإشاعة فی الإشاعة؛ ضرورة أنّ حقیقة الإشاعة هی الـسریان وعدم الـتعیّن، فکیف یعقل ذلک؟!
قلت أوّلاً: لیس الـمراد من الإشاعة فی الـحصّتین هی الإشاعة فی الإشاعة، بل الـمراد أنّ الـمبیع لیس هو الـنصف الـمملوک للبائع حتّی یکون صحیحاً فعلیاً، بل الـنصف الـمضاف إلـی الـدار ظاهر فی الـنصف الـمشاع من الـدار، وظاهر فی الـربعین مثلاً.
وثانیاً: إذا اعتبر الـتعیین فی الإشاعة من جهة، تکون الإشاعة فی الإشاعة لإسراء الـسریان فی تلک الـجهة، کما فیما نحن فیه؛ فإنّ مفهوم الـنصف سارٍ فی الـکلِّ، ولکن بالـنسبة إلـی الـبیع الـواقع علی الـدار، یمکن أن یکون معیّناً من جهة؛ وهی کون الـمبیع تمام نصف الـبائع، فیصیر معنی الإشاعة فی الإشاعة إلـغاء هذا الـنحو من الـتعیـین.
فبالـجملة إضافة «الـنصف» إلـی «الـدار» لیست موجبة للانصراف ولا للظهور فی الإشاعة، بل لمکان عدم الـمصداق الآخر للنصف ینطبق علیه.
إذا عرفت ذلک فاعلم: أنّه بعد الإقرار بأنّه لم یرد إلاّ مفهوم الـنصف، فلا معنی لإعمال الاُصول الـعقلائیّة لکشف الـزائد علی الـمراد الـمفروض، فلا یکون الـبیع صحیحاً فعلیاً.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 91
وتوهّم: أنّ قضیّة أصالـة الـصحّة هو الـحمل علی الـصحّة الـفعلیّة، وذلک یقتضی کون الـنصف نصف الـبائع، لا شریکه، ولا بالـشرکة، کما فی حاشیة الـمدقّق الأصفهانی قدس سره لا یرجع إلـی محصّل؛ ضرورة أنّ مجری أصالـة الـصحّة، ما إذا دار الأمر بین الـصحّة الـفعلیّة والـفساد، فیحمل علی' الـصحّة، وتصیر الـنتیجة الـصحّة الـفعلیّة، وأیضاً ما إذا دار الأمر بین الــصحّة الـتأهّلیّة والـفساد، فإنّه یحمل علی الـصحّة، وأمّا إذا دار الأمر بین الـصحّة الـفعلیّة والـتأهّلیّة فلا أصل عند الـعقلاء للحمل علی الـفعلیّة، وهکذا لو تردّد بین الـفعلیّة والـتأهّلیّة والـفساد، فإنّ الـقدر الـمتیقّن هو الـحمل علی أصل الـصحّة، لا خصوص الـفعلیّة. هذا مع أنّ هذا الأصل الـعقلائیّ أیضاً یجری فی مورد احتمل إرادة حصّته؛ إذا لم نقل بأنّها فی مورد نعلم الـمراد إجمالاً، ویکون الـشکّ فی الـخصوص منه تفصیلاً، کما لایخفی.
نعم، لو قلنا بأنّ حجّیّة أصالـة الـصحّة مستفادة من الأخبار، وکان مفادها الـحمل علی الأحسن تعبّداً، فالأحسن هنا هی الـصحّة الـفعلیّة، بل هذه الـصورة هی الـقدر الـمتیقّن منها؛ لأنّ الأمر مردّد بین الأحسن والـحسن. ولکنّک أحطت خبراً بما فیه فی الاُصول.
وأمّا توهّم: أنّه من قبیل بیع الـکلّی سلفاً؛ إذا کان ما یحصل للبائع فی الـسلف منطبقاً علیه عنوان الـمبیع من غیر زیادته علیه، کما عن الـشیخ
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 92
الأنصاری قدس سره فیکون صحیحاً فی حصّته، فهو غیر تامِّ، لا لما قالـه الـسیّد من منع کلّیته.
ولا لما أفاده أخیراً: من أنّ وجوب الـوفاء بالـعقد، إنّما هو بالـنسبة إلــی من له الـعقد، لا علی من عقد، ولذا لا یجب علی الـفضولی إرضاء الـمالـک، فإنّ قضیّة ما تحرّر منّا فی الإشاعة أنّها الـکلّی، وقد عرفت أنّ بیع الـفضولی لو کان بیعاً حقیقة، فعلی الـفضولی الـوفاء بالـعقد بإرضاء الـمالـک، أو الاشتراء منه والـتحویل إلـی مشتریه، ولکنّه لیس إلاّ قوّة الـبیع.
ولا لما أفاده ثالـثاً: بأنّه کلّی ذو أفراد کثیرة، ولا وجه لتعیّنه فی حصّته، بل أمره باختیاره وتحت سلطانه؛ ضرورة أنّه لو کان بیعاً حقیقة فعلیّة الــوفاء بتسلیم حصّته، أو تسلیم حصّة شریکه علی الـوجه الـمشار إلـیه.
بل لأنّه فی مفروض الـمسألة لیس بعدُ ثابتاً بیعیّته؛ لأنّ حقیقة الـبیع عند الـعقلاء ما یکون ملازماً للتأثیر أو لکونه موضوعاً للحکم بالـنقل والانتقال؛ علی ما مرّ فی الـفضولی، وحیث لا یکون الـمنشأ حصّته فرضاً،
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 93
فلا یکون ما أنشأه إلاّ قوّة الـبیع، وتصیر بالإجازة بیعاً.
ثمّ إنّ هاهنا وجهاً ثالـثاً للصحّة الـفعلیّة سلکه الـوالـد الـمحقّق مدّ ظلّه: وهو أنّ فی مفروض الـمسألة تکون شروط تأثیر الـبیع بالـنسبة إلـی أحد مصادیق الـعنوان الـمبیع موجودة، وعند ذلک لا یعقل عدم الـتأثیر، فیکون الـبیع بالـنسبة إلـی حصّته نافذاً، ولا تتقوّم صحّة الـبیع الـفعلیّة بلحاظ حصّته، بل نفس عدم الـلحاظ کافٍ؛ لأنّ إمکان الانطباق یستلزم تأثیر الـبیع فیما هو له قهراً وطبعاً، ولا مانع بعد مفروضیّة تمامیّة الـمقتضی.
وفیه: أنّه صحیح إذا قلنا بأنّ مالـکیّة الـبائع للنصف من قبیل مالـکیّة الـکلّی فی الـمعیّن، وهو خلاف مرامه مدّ ظلّه، فعلیه یکون الـمملوک غیر الـمبیع؛ فإنّ الـمملوک هو الـملک الـمشاع الـخارجی فی الاعتبار، والـمبیع هو الـکلّی فی الـمعیّن، فما باعه لیس مملوکاً له حتّی یتمّ أثره.
أقول: بناءً علی أنّ الإشاعة من الـکلّی فی الـمعیّن اعتباراً، ولا یتقوّم الـکلّی فی الـمعیّن بکونه فی ذمّة الآخر، کما فی الـصاع من الـصبرة، بل هو من قبیل الـکلّی الـمطلق؛ فإنّه مملوک من غیر إضافة إلـی الـذمّة، علی ما عرفت تحقیقه مراراً، فحینئذٍ یمکن تصحیح هذا الـبیع صحّةً فعلیّة؛ لأنّه قد باع الـعنوان الـکلّی الـمملوک، وعلیه الـوفاء به، ولا حاجة فی صحّة الـبیع إلـی غیر ذلک.
أو یقال: إنّ من یملک الـنصف الـمشاع، یمکن أن یعتبر له عند
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 94
الـحاجة الـملک الـکلّی أیضاً، فیکون هو مالـکاً للنصف بالإشاعة، ومالـکاً للنصف الـکلّی فی الـمعیّن، فلو باع الـثانی فعلیه الـوفاء بالأوّل؛ لقیامه مقامه فی الـوفاء، کما هو الـظاهر. وهذا لیس معناه اعتبار الـمالـکیّة له مراراً وتکراراً، بل تعدّد الاعتبار عند إمساس الاحتیاج للوصول إلـی الأغراض والـمقاصد الـعقلائیّة، فلا تخلط. هذا کلّه حول الـوجوه الـممکنة لتصحیح الـبیع صحّةً فعلیّة.
وأمّا الـوجه الـذی یؤدّی إلـی الـبطلان؛ فهو أنّ صرف ما یقبل الإضافة إلـیه وإلـی شریکه، إلـی خصوص أحدهما أو إلـیهما معاً، تخصیص بلا مخصّص، فیکون باطلاً عقلاً.
وعن صاحب «الـجواهر» احتمال بطلان الـبیع لأجل عدم تعیین الـمبیع، أو لعدم تعیین الـمالـک، ولذلک قیل: «لو فرضنا أنّه باع منّاً من الـحنطة فی الـذمّة ولم یعیّن أنّها فی ذمّته أو ذمّة شخص آخر معیّن ـ بأن علم عدم قصده إلـی أحد الأمرین ـ یکون الـبیع باطلاً. ومجرّد کونه هو الـعاقد لا یستلزم کونه فی ذمّته».
أقول: هذا لا یستلزم الـبطلان الـفعلی والـعقلی، بل هو نظیر الـفضولی؛ لأنّه لا قصور فی الـتبدیل الإنشائی، فإن أجاز الـشریک فعلیه ردّ حصّته، وإن أجاز هو نفسه فهکذا، ولهما الإجازة أیضاً، کما فی الأجنبی الـذی باع نصف الـدار ولم یرد إلاّ هذا الـمفهوم، فإنّه لا ینصرف إلـی أمر
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 95
غیر ما یفهم منه، فکلّ واحد سبق الآخر فی الإجازة صحّ الـبیع فی حصّته.
وأمّا استلزامه الـصحّة الـتأهّلیّة لا الـفعلیّة، فهو مخدوش بما اُشیر إلـیه من أنّ الـمبیع عنوان کلّی فی الـمعیّن، وإذا قلنا بأنّ مالـکیّة الإشاعة لا تنافی اعتبار مالـکیّة الـکلّی فی الـمعیّن فی مورد عرضا عند إمساس الـحاجة، فالـبائع بعد الـبیع صارت ذمّته مشغولة بالـنصف من الـدار بالـنسبة إلـی الـمشتری، وعلیه الـوفاء من ملکه الإشاعی؛ لأنّه وفاء بالـکلّی فی الـمعیّن.
وإن شئت قلت: لو باع الأجنبی نصف دار زید فإنّه لیس من الإشاعة؛ لأنّه لیس مالـکاً وشریکاً، فهو من الـکلّی فی الـمعیّن، کما لو باع صاعاً من صبرة زید، فإن قلنا بأنّ هذا الـبیع لا إشکال فیه من جهات اُخر، فعلیه الـوفاء به باشترائه من زید نصف داره وتسلیمه، ضرورة أنّه بعد الاشتراء یصیر مالـکاً بالإشاعة، ولکنّه إذا سلّم فقد وفی بعقده.
وأمّا سائر الـوجوه الاُخر الـمشار إلـیها فهی مخدوشة فی محالّها؛ لما تقرّر من عدم اعتبار تعیین الـمالـک، وعدم لزوم تشخّص الـمبیع فی صحّة الـبیع.
وأمّا ما قیل: «من أنّ فیما نحن فیه لا یکون الـمبیع معیّناً» فهو اشتباه
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 96
صرف؛ لأنّه فی کلّیته معیّنة، کما هو الـظاهر، وما قیل فی الـمثال الـمذکور وصدّقه الـسیّد الـفقیه رحمه الله فی مثالـه دون الـممثَّل له فاسد؛ لأنّه صحیح، وعلیه الـوفاء؛ لعدم تقوّم الـبیع الـصحیح الـفعلی بالإضافة إلـی أیّة ذمّة کانت قبل الـبیع.
نعم، بعد الـبیع یصیر الـمبیع فی الـذمّة، کبیع الـکلّی الـمطلق، فإنّه لا یعتبر أوّلاً فی الـذمّة، بل هو فی حدّ نفسه معتبر، فإذا باع أحد منّاً من الـحنطة یصیر الـمشتری مالـکاً للحنطة بالـبیع علیه قهراً وطبعاً من غیر حاجة إلـی الإضافة إلـی الـذمّة؛ لا فی الـمعیّن، ولا فی الـمطلق، وکما أنّه فی الـمطلق لابدّ من الاشتراء مثلاً، فکذا الـحال فی الـکلّی فی الـمعیّن.
وبالـجملة: کما یجب علی الأجنبی إذا باع نصف الـدار اشتراء ذلک الـنصف والـتسلیم، کذلک علی مالـک نصف الـدار تسلیمه، لأنّه باع کلّیاً فیالـمعیّن ویتمکّن من الـوفاء به، وعلی هذا لا حاجة إلـی الاعتبار الآخرالـزائد. واختلاف الـمبیع والـمملوک لا یضرّ بصحّة الـبیع، فلیتدبّر جیّداً.
ثمّ إنّه لو فرضنا قصور الأدلّة عن إثبات صحّته الـفعلیّة فلا وجه ـ کما عرفت ـ لبطلانه، فهو کالـفضولی. ولا یتعیّن الـمجیز، بل لکلّ واحد من الـشریکین الإجازة، کما أنّ لکلّ واحد منهما إجازة الـبعض؛ علی اختلاف الـنسبة، فیکون الـبیع فی مقام الـتأثیر نافذاً بالـنسبة إلـی ثلث أحدهما،
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 97
وثلثین من الآخر، وهکذا؛ وذلک لأنّ الـمبادلة الإنشائیّة وقعت بین نصف الـدار والـثمن، ولیس سائر الإضافات دخیلة فی ماهیّة الـبیع، فلو سبق أحدهما الآخر وأجاز فی حصّته، تعیّن الـبیع له، وهذا ممّا یمکن دعواه فی الـکلّی الـمطلق، فضلاً عن الـکلّی فی الـمعیّن، کما فیما نحن فیه.
وتفکیک الـشرکاء فی الإجازة لیس یورث الـخیار؛ لعدم تبعّض فی الـصفقة، ضرورة أنّ الـمبیع عنوان ینطبق علی جمیع صور الإجازة؛ سواء کانت علی الـربعین، أو الـثلث والـثلثین، أو غیرهما.
ولو لا مخافة مخالـفة الأصحاب رحمهم الله لکان للقول بأنّه بالإجازة من أحدهما لا یتعیّن لأحدهما الـمعیّن فقط ـ لأنّه قد اعتبرت الـمبادلة بین عنوان الـنصف من الـدار والـثمن، وهذا قابل للصدق علی الـنصفین عرضاً، وعلی الأنصاف غیر الـمتناهیّة طولاً وبدلاً ـ وجه قویِّ، فلو أجازا دفعةً یقع عن کلّ واحد تمام الـمبیع، ویصیر الـمشتری مالـک الـنصفین حذاء الـثمن الــواحد؛ لأنّه مفروض، ولاسیّما إذا کان شخصیاً.
ولکن ربّما تستظهر صحّته بالـنسبة إلـی الـربع؛ لأنّ الـربعین نصف الـدار، وهو عنوان الـمبیع أیضاً.
الـلهمّ إلاّ أن یقال: بأنّ الـمعتبر هو الـتطابق بین الإیجاب والـقبول من الـموجب والـقابل، وهنا یحصل الـتطابق بین الإیجاب والـقبول من الـقابلین، وهذا غیر کافٍ، فإذا أنشأ الـقابل قبول الـنصف أو الـمجیز بالـنسبة إلـی الـنصف، فإن وقع علی الـنصف الـذی وقعت علیه إجازته یحصل الـتطابق، وإلاّ فلا، والـمفروض أنّه یقع علی الـربع.
هذا مع أنّ إیقاعها علی الـربع ترجیح بلا مرجّح. ومجرّد کونه الـکسر
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 98
الـمتساوی الـنسبة بین الـحصّتین، لا یقتضی تعیّنه، کما لا یخفی، فلیتدبّر جیّداً.
ولا یخفی: أنّ هذه الـشبهة ترد علی الـتقریب الـسابق، وتندفع بأنّ الـمطابقة حاصلة فی مقام الإنشاء والـمعاهدة، ولا یعتبر أکثر من ذلک، وإلاّ للزم بطلان بیع ما یملک وما لا یملک، فافهم وتأمّل جیّداً.
إن قلت: لا حاجة إلـی إجازة الـنصف من قِبَل الـبائع؛ لأنّه فی ربعه یکون نافذاً، وفی الآخر یکون غیر نافذ.
قلت: الـنفوذ فی الـربع غیر مبرهن؛ لعدم معیّن له، وانصراف الـشرکة إلـی الـقسمین الـمتساویین، لا یستلزم انصراف بیع الـنصف إلـی الـقسمین الـمتساویین، فلابدّ من إجازة الـنصف إذا وقعت فی زمان إجازة الـشریک، ثمّ بعد ذلک یقسم الـثمن بالـنصف. بل هذا معتبر حتّی فیما إذا لم یسبق الـشریک إلـی الإجازة؛ لعدم وجه لتعیّن الـربع. الـلهمّ إلاّ أن یقال بانصرافه إلـیه، فله إجازة الـربع الآخر؛ حتّی یصحّ الـبیع بالـنسبة إلـی حصّته. هذا.
ولکنّک أحطت خبراً: بأنّ نصف الـدار فیما إذا لم یرد إلاّ الـمفهوم الـخاصِّ، دون الـجهات الـزائدة، لیس من الإشاعة، بل هو من قبیل الـکلّی فی الـمعیّن، ولیست مفاهیم الـکسور ظاهرة بالـوضع فی الـملکیّة الإشاعیّة.
والـعجب من الـفقیه الـیزدی قدس سره حیث قال ما هو حقّ الـبحث فی الـمقام، ولکنّه أیضاً ذیّل واختار أنّ الـحکم هو الـصحّة وحمله علی
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 99
الإشاعة!! مع أنّک قد عرفت: أنّ مفهوم «الـنصف» من الـمفاهیم الـکلّیّة، ویصیر ظاهراً فی الإشاعة حسب موارد الاستعمالات، وحسب اختلاف الاحتفاف بالـقرائن الـخاصّة، لا بالـوضع، فإذا قیل: «نصف هذه الـدار لی» فهو نصفه الـمشاع بعد فرض عدم تعیّنه الـخارجی، وأمّا إذا باع نصف هذه الـدار من غیر إرادة حصّة خاصّة أو مشترکة، فهو من الـکلّی فی الــمعیّن، لا من الإشاعة، فإذن تترتّب علیه ما قد سلف من الـصحّة الـفعلیّة بالـنسبة إلـی الـبائع؛ من غیر حاجة إلـی الإجازة، فاغتنم.
الصورة الثانیة: لو باع من له نصف الـدار نصف ملک الـدار، وکان قد أراد خصوصیّة، ولکنّها مجهولة ومردّدة بین کونها نصفه الـمشاع، أو نصف شریکه، أو نصف الـحصّتین، فهل یمکن انحلال هذا الـعلم الإجمالـی حتّی یصحّ الـبیع صحّةً فعلیّة فی حصّته، أو ینحلّ إلـی حصّة الـشریک فیصحّ فضولاً، أو ینحلّ إلـی الإشاعة بینهما؛ فیصحّ فعلاً فی ربع حصّته، وفضولاً فی ربع الـشریک، أو ثلث حصّته وثلثی الـشریک، أو الـعکس؟ وهذا مع عدم کونه مأذوناً من قبله فی بیع حصّته، ولا ولیّاً عنه أو علیه.
فالـمعروف عن الـفقهاء هو الأوّل؛ مستدلّین لهم: بأنّ ظاهر الـفعل والـتصرّف والـتصدّی للبیع، أنّه وقع عن نفسه، ولا ظهور للنصف فی الـمشاع بین الـحصّتین، بل لا معنی معقول له، فهو بالإضافة إلـی الـدار لا یفید إلاّ
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 100
الإشاعة، وهی لا تنافی کون الـبیع عن نفسه؛ لأنّه الـمتعارف بحسب الـخارج.
وبعبارة اُخری: لا ظهور لکلّ واحد من الـمفاهیم الافرادیّة والـتصوّریّة وضعاً فی کون الـبیع له أو لغیره؛ لاشتراک الـکلّ بین الـبیع عن الأصیل والـفضولی، وغایة ما یقال: أنّ الـعرف ینتقل للغلبة وللبناء علی الـمتعارف إلـی أنّه باع حصّته.
إن قلت: ظهور الـفعل والـمفعول مشترک، ولکن ظهور الـتصرّف فی الاستقلال وظهور الـتصدّی فی أنّه یبیع له لا لغیره، مختصِّ.
قلت: أمّا ظهور الـتصرّف فیشکل:
أوّلاً: بأنّ هذا لیس تصرّفاً، کما مرّ فی الـفضولی.
وثانیاً: أنّ الأصحاب قدّست أسرارهم خلطوا بین ما یستند إلـی الـید، وما یستند إلـی الـتصرّف، فإنّ ذا الـید إذا تصرّف یکون هذا ظاهراً فی ملکه، ولکنّه معلول الـید، ولو فرضنا أنّه باع ولم یکن له ید علی الـدار؛ لأنّ شریکه غصبها منه، فهو لا یدلّ علی الـمقصود، وإلاّ یلزم الـتعارض والـتهافت بین بیع من لا ید له مع ید الـمستولی، وکون الـمرافعة بینهما من باب الـتداعی، وهذا ممّا لا یلتزم به أحد.
وأمّا ظهور الـتصدّی فی أنّه یبیع لنفسه، فهو مشترک بین بیع الأصیل وبیع الـغاصب لنفسه.
فبالـجملة: بعد الـفراغ عن قصور أدلّة الـقوم فی تصحیح الـبیع صحّةً
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 101
فعلیةً فی حصّته، یمکن دعوی الـتفصیل بین من باع نصف الـدار وهو مالـک ومتصرّف فی نصفها، وبین من لا یکون متصرّفاً فیه، فإن کان متصرّفاً فی الــدار فباع نصف الـدار، لم یبعد دعوی بناء الـعقلاء علی صرفه إلـی حصّته؛ عملاً بظاهر الـحال إن لم یکن یعرف منه بیع الـفضولی کالـدلاّلین، ولاسیّما إذا کان من الـمحتاطین فی اُموره؛ فإنّ الـظواهر الـنوعیّة الـمؤیّدة بالـشخصیّة تورث الانصراف، وتکشف عن الـخصوصیّة.
وإلاّ تشکل الـصحّة الـفعلیّة فی حصّته، ویبقی الإجمال بحالـه. ولا شاهد علی صرفه إلـی الإشاعة؛ بمعنی أنّه إذا أجاز الآخر والـبائع یصحِّ؛ لأنّه من الـممکن قصد الـحصّة الـخاصّة، فلا یقع الـبیع الإنشائی موافقاً للبیع بعد الإجازة، کما لا یخفی.
ومن هنا یظهر الـخلط الـواقع فیه الأعلام قدّست أسرارهم من الالتزام بالـصحّة علی الإشاعة؛ إذا لم تکن الـصحّة علی الـحصّة الـخاصّة تامّة.
وبعبارة اُخری: لابدّ من الـمطابقة بین الـبیع الإنشائی والـبیع الـمجاز، ولابدّ من إحراز الـمطابقة، فإن ثبت بواحد من الاُصول الـعقلائیّة مراده الـجدّی الإنشائی، فهو قابل للإجازة، وإلاّ فلا یمکن تصحیح مثله.
نعم، یمکن دعوی: أنّ الـخصوصیّة الـتی أرادها الـمالـک وإن کانت مفیدة بالـنسبة إلـی حصّته، فیکون الـبیع فیها نافذاً، ولکنّها بالـنسبة إلـی الاُخری لیست ذات أثر، ولا تضرِّ، ولا تورث قصوراً فی حقیقة الـبیع الإنشائی، فإذا شکّ فیما هو الـمراد ولم یمکن تشخیصه بالاُصول الـعرفیّة، فلکلّ واحد منهما الإجازة لحصّته، أو للمشترکة؛ أنّ الـتبادل قد وقع بلا شبهة، فتأمّل.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 102
وربّما یخطر بالـبال دعوی: أنّ الـبائع إذا کان غاصباً بالـنسبة إلـی حصّة شریکه، وکان بعد الـبیع أیضاً بانیاً مع الـغصب فحینئذٍ لا یمکن کشف الــمراد.
وأمّا توهّم: أنّ الـید وعدمها لا مدخلیّة لهما فی الـصحّة وعدمها؛ لأجل أنّ ذلک یفید إذا شکّ فی أنّ الـبائع مالـک أو لا، وأمّا بعد معلومیّة مالـکیته فلا کاشف عن خصوصیّة الإرادة، فهو فی غیر محلّه؛ ضرورة أنّ بناء الـعقلاء علی' حمل الـبیع لمالـک ذی الـید فی الـعبد الـمشترک اسمه بین عبید، علی بیع عبده بعد معلومیّة قصد الـخصوصیّة إجمالاً، وبعد عدم تسلّطه علی الـعبید الآخر، ولیس هذا لأجل الـشکّ فی الـملکیّة؛ لأنّها معلومة، بل الـشکّ فی الـخصوصیّة مع الـید علی الـمبیع مرفوع عندهم بالـبیع؛ لأجل الـید مع اقتضاء مقام الـبیع والـتصدّی الـمقرون بالـید، لا مطلقاً کما عرفت.
فما عن الـفخر قدس سره محمول علی هذه الـصورة، لا الـصورة الـسابقة بأن أراد الـمسمّی باسم کذا، ولم یرد الـخصوصیّة، ولا علی صورة عدم کونه ذاالـید، ولا علی صورة کونه غاصباً بالـنسبة إلـی الـعبید الآخر.
إن قلت: إذا کان الـمفروض بیع الـنصف الـمشاع من الـدار مع قصد الـخصوصیّة، لا بیع الـنصف بنحو الـکلّی فی الـمعیّن الـذی عرفت منّا صحّته ولزوم الـوفاء علیه بتحویل حصّته، ولم یمکن کشف الـمراد
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 103
والـخصوصیّة بالـوجه الـسابق، فهو علی ما مرّ یصیر صحیحاً تأهّلیاً، ولکن یمکن دعوی صحّته الـفعلیّة، إلاّ أنّ علی الـبائع تعیینه؛ ضرورة أنّ الـمبیع هو الـمشاع، فإن کان مع خصوصیّة حصّته فهی أیضاً مشاعة، وإن کان مع خصوصیّة حصّة شریکه فهکذا. وهکذا فی الاحتمال الـثالـث.
قلت: معنی الـصحّة الـفعلیّة هو مالـکیّة الـمشتری للنصف الـمشاع بالـفعل من الـدار، وهذا یستلزم کون الـدار ذات أنصاف ثلاثة عرضاً، وهو محال فی الاعتبار، ولا یعتبر عند الـعقلاء مثل ذلک، وما اُشیر إلـیه من الـتعیین ممکن فی الـکلّی الـذی یملکه الـمشتری بالـبیع علی عهدة الـبائع، وإن کان قد انتقلت إلـیه حصّته فلا حقّ له حتّی یعیّنه، بل الـتعیین حقّ الـمشتری. وهکذا لو انتقلت إلـیه حصّة شریکه.
نعم، إذا کان الـمنتقل إلـیه ربعها فله ذلک، إلاّ أنّ الإشکال الأوّل یمنع عن الـصحّة الـفعلیّة، فلا تخلط.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 104