الجهة السابعة: حول ضمان الأب والجدّ مع التخلّف وعدمه
ظاهر الأصحاب رحمهم الله من الـتقیید بالـصلاح وعدم الـفساد، أنّه مع الـتخلّف یثبت الـضمان علیهم، وهذا ممّا لا ینبغی أن یکون مورد الـشبهة. وما ورد فی ذیل خبر الـحسین بن أبی الـعلاء الـماضی من قوله علیه السلام: «أو کان رسول الله صلی الله علیه و آله یحبس الأب للابن؟!» لا ینافی ضمانهم له.
نعم، لا یحبس الأب إذا أدّت الـمرافعة إلـی ذلک فی تصرّفاته غیر الـجائزة. مع أنّ ذلک مورد الإشکال أیضاً؛ لاحتمال اختصاصه بالـنسبة إلـی الـتصرّفات الـخارجیّة، لا الاعتباریّة.
فلو أقدما علی الـتجارة بمال الـصغیر مع رعایة الـصلاح، أو مع رعایة عدم الـفساد، ثمّ تبیّن الـفساد، فهل یثبت الـضمان مطلقاً، أم لا مطلقاً، أو یفصّل بین ما إذا تصرّفا للصلاح، ثمّ تبیّن الـخلاف، أو تصرّفا لصلاح أنفسهما،
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 163
ولم یکن فیه فساد علی الـطفل، ثمّ تبیّن الـخلاف، فیکونان ضامنین فی الـثانیة، دون الاُولی؟
اعلم: أنّه لو أوجب الـشرع مراعاة حال الأطفال ومصالـحهم علی الآباء؛ بحیث تجب الـتجارة بأموالـهم للربح ومراعاة الأصلح والأحسن، فیکون الـتقرّب إلـی الأموال بطریق الأحسن واجباً لما فی تخلّفه من الـخیانة وخلاف الـشفقة، ما یعتبر الـضمان علیهما. وأمّا وجوب هذا فهو غیر معلوم.
وتوهّم: أنّ الـلازم إیجاب الـتقرّب إلـی أموالـهم؛ لما فیه مصالـح الـیتامی والـصغار إجمالاً، خصوصاً إذا کان مشتملاً علی الـربح الـکثیر، وهو ظاهر الآیة الـشریفة؛ فإنّ الاستثناء هنا مثل الاستثناء فی قاعدة «لا تعاد...» فإنّه کما تکون الإعادة بالـنسبة إلـی الـخمسة واجبة، کذلک یکون الـتقرّب بالـطریق الأحسن لازماً، فلا یقال: إنّ الاستثناء من الـمنهیّ والـممنوع مسبوق بالـحظر، فلا ظهور له فی الـوجوب.
غیر قابل للتصدیق؛ لأنّه خلاف الـقاعدة. وأمّا فی تلک الـقاعدة فلأنّا نعلم من الـخارج أنّ جملة الـمستثنی منه غیر مسوقة للتحریم وإن احتملناه فی رسالـتنا الـموضوعة لتحریرها، فراجع.
وممّا یشهد لذلک خلوّ جمیع الأبواب الـمتفرّقة من روایة تدلّ علی وجوب الـتقرّب علی الأب والـجدِّ، بل وسائر الأولیاء.
ولکنّ الالتزام بذلک مشکل فی صورة لزوم الـضرر علی الـمال، کما
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 164
إذا کان فی أموالـه ما یفسد إذا ترک، أو کان یسقط من الـقیمة الـسوقیّة، کالـجاریة إذا لم تعوّض، ولذلک قد عرفت جواز تقویم الأب الـجاریة علی نفسه حسب الـنصوص الـکثیرة، وذکرنا هناک إمکان اختصاصها بموردها؛ لما فیه تضییع لمال الـطفل إذا امتنع الأب من الـتصرّف، فالـوجوب فی بعض الـمواقف ممّا لا محیص منه قطعاً.
فإذا وجب ذلک فی مورد فلا معنی للضمان عند الـعقلاء؛ لأنّه یشبه الــظلم الـقبیح. ولو کان فی أخبار الاتّجار بمال الـیتیم بعض الإطلاقات الـدالّة علی الـضمان علی الـعامل، فهی منصرفة عن هذه الـصورة، فالـضمان فی الـفرض الأوّل قطعیِّ، وعدم الـضمان هنا مسلّم.
بقی الکلام فی الصورة الثالثة: وهی ما إذا تصرّفا لصلاح حال الـطفل، ثمّ تبیّن الـفساد، ففی ضمانهما وعدمه وجهان:
من إطلاق معتبر سماعة بن مهران عن أبی عبدالله علیه السلام قال: قلت له: الـرجل یکون عنده مال الـیتیم فیتّجر به، أیضمنه؟ قال: «نعم».
قلت: فعلیه زکاة؟ فقال: «لا، لعمری لا أجمع علیه خصلتین: الضمان، والزکاة».
بناءً علی شمول الـروایة للجدِّ، وبعدم الـقول بالـفصل یتمّ فی الأب؛ لموافقة فهم الـعرف لذلک، فإنّ الأولیاء بعد عدم وجوب الاقتراب، مشترکون
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 165
فی جواز الـتصرّف شرعاً.
ومثله خبر سعید الـسمّان قال: سمعت أبا عبدالله علیه السلام یقول: «لیس فی مال الیتیم زکاة إلاّ أن یتّجر به، فإن اتّجر به فالربح للیتیم، وإن وضع فعلی الذی یتّجر به».
فإنّ الـظاهر أنّ الـمراد من کلمة «الذی» أعمّ من الـمفروض فی الـمسألة، وعدول إلـی ذکر الـکلّیّة الـشاملة لحال الأب والـجدّ بإلغاء الـخصوصیّة. وهذه الأخبار تشمل الأب إذا صدق «الـیتیم» علی من لا اُمّ له، کما احتمل، فلیتدبّر.
ومثلهما معتبر بکیر وزرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لیس علی مال الیتیم زکاة إلاّ أن یتّجر به، فإن اتّجر به ففیه الزکاة، والربح للیتیم، وعلی التاجر ضمان المال» قال: وقد رویت رخصة فی أن یجعل الـربح بینهما.
فهل لا تجد من نفسک أنّ فی عدوله إشعاراً بأنّ الـضمان ثابت علی الـتاجر فی الـمال الـذی صاحبه الـیتیم، أو من لا یکون بالـغاً؛ لعدم خصوصیّة فی ذلک؟! ولا أقلّ من شمول الأخبار للجدِّ، فیتمّ فی غیره بعدم الـقول بالـفصل.
ومن قصور تلک الأدلّة عن الـشمول، کما هو ظاهر وجهه. مع أنّ قضیّة
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 166
معتبر أبی الـربیع الـشامّی ـ قال: سئل أبو عبدالله علیه السلام عن الـرجل یکون فی یدیه مال لأخ له یتیم وهو وصیّه، أیصلح له أن یعمل به؟ قال: «نعم، کما یعمل بمال غیره، والربح بینهما» قال: قلت: فهل علیه ضمان؟ قال: «لا، إذا کان ناظراً له» ـ عدم الـضمان فیما إذا کان الـولیّ محسناً واحتمال ضمان الأب والـجدّ فی صورة الـتخلّف دون الـوصیّ والـقیّم، غیر مقبول؛ لأنّ الـظاهر منه أنّ عدم الـضمان لأجل الـنظارة الـصالـحة.
بقی البحث فی الصورة الرابعة: وهی ما إذا کان الـتصرّف نافعاً بحال الأب والـجدِّ، ولم یکن فیه ضرر بحسب الـظاهر بحال الـطفل، ولا فیه مفسدة، فهل یثبت الـضمان، أم لا؟ وجهان:
من اقتضاء مفهوم الـخبر الـسابق ضمانه؛ لأنّه لیس ناظراً له. ولکنّ الـتجاوز هنا مشکل؛ لاحتمال الـخصوصیّة للأب والـجدِّ، أفما سمعت: «أنّ الأب لا یحبس للابن»؟!
ومن أنّ ترخیص الـمالـک الـحقیقیّ وتجویز الـتصرّف، یلازم عدم الـضمان عرفاً وهذا الـوجه قویّ جدّاً؛ وهو أنّ الـقانون الإلهیّ إذا رخّص فی تصرّفاتهما الاعتباریّة فی کلّ مورد، فمعناه عدم الـضمان عند الـتخلّف وکشف الـحال ولأنّه أمین من قبل الـشرع، فلا ضمان علیه.
الـلهمّ إلاّ أن یقال: إنّ الـنصوص فی هذا الـباب ناطقة بضمان الــمتصرّف فی مال الـطفل، مع مفروضیّة جواز تصرّفه شرعاً، وأنّ مال
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 167
الــیتیم عنده أمانة شرعیّة.
ولکنّه لا معنی من الالتزام بالـتخصیص، مع کون عدم الـضمان فی هذه الـمواقف مطابقاً للقاعدة الاجتهادیّة، وللاُصول الـعملیّة أیضاً.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.3)صفحه 168