الفرع الثانی : فی تزاحم الضررین
لو تزاحم الضرران؛ بأن یکون التصرّف منتهیاً إلیٰ ضرر الجار، وترکه منتهیاً إلیٰ ضرر المالک، وتحمّل الماء الموجود فی ساحة الدار منتهیاً إلیٰ ضرر الجار، فیلزم من تصرّفه فی داره ـ بحفر البالوعة والبئر ـ ضرر علی الجار، وتصرّفِه فی الماء ـ بإجرائه إلی البئر الموجودة ـ ضرر علیٰ نفسه، بعد کون إبقاء الماء فی ساحة الدار أکثر ضرراً علیه.
وهذا التقریب هو القدر المتیقّن من تزاحم الضررین؛ بناءً علیٰ أنّ ترک التصرّف لیس موضوعاً لحکم شرعاً؛ لما عرفت، فلا حکومة للقاعدة علی السلطنة بالنسبة إلیٰ جواز ترک التصرّف، لأنّه حکم ناشئ عرفاً أو عقلاً من تجویز التصرّف.
اللهمّ إلاّ أن یقال: إنّ الإباحة والجواز بالنسبة إلی الطرفین مجعول شرعاً، کما ربّما یقال فی الإباحة والحلّیة الشرعیّة.
ومن الغریب ملاحظة الشیخ الأعظم رحمه الله جمیع العباد عبداً واحداً فی هذه المسائل، أو قصّة دخول رأس البقرة فی وعاء، وغیر ذلک من الأمثلة!!
وهکذا یتوجّه إلیه وإلیٰ غیره موارد توارد الضررین والتزاحم فی مثل التولّی من قبل الجائر وترکه، فإنّه لا حکم شرعیّ لعنوان الترک کما عرفت.
فبالجملة: فی المثال المذکور إذا کانت قاعدة السلطنة محکومة بقاعدة «لا ضرر» یلزم أن یتضرّر المالک، ولازمه حدوث مصداق آخر لقاعدة «لا ضرر» الحاکمة علی الاُولیٰ، نظیر القضایا الحقیقیّة الانحلالیّة.
ویمکن دعویٰ: أنّه لا معنیٰ له عرفاً، وإن کان یمکن عقلاً.
کتابتحریرات فی الاصول (ج. 8)صفحه 303
ولکنّ الإضرار بالجار المحرّم محکوم بقاعدة «لا ضرر» لأنّ حرمة الإضرار ضرریّة، وعند ذلک تقع المشکلة فی أنّ قاعدة «لا ضرر» إن کانت حاکمة علیٰ قاعدة السلطنة، فلا حقّ له کی یتصرّف ویلزم منه ضرر الجار.
وإن کانت حاکمة علیٰ «لا ضرار» وحرمة الإضرار یجوز له التصرّف، وحکومتها علیهما فی عَرْض واحد، بخلاف حکومة قاعدة «لا ضرر» علیٰ قاعدة السلطنة فی مصداق، وحکومة قاعدة «لا ضرر» علیٰ مصداق آخر لتلک القاعدة، فإنّها طولیّة ولا یلزم إعضال، وأمّا حکومة قاعدة «لا ضرر» علی الحکم الوضعیّ والتکلیفیّ، أو الحکم الإباحیّ وهو جواز تصرّف المالک، والحکم التحریمیّ وهی حرمة الإضرار، فعَرضیّة لا مرجّح لإحداهما علی الاُخریٰ.
وتوهّم: أنّ جواز التصرّف ینتهی إلی التصرّف المنتهی إلی الإضرار، فبینهما التقدّم والتأخّر، ولو کان فی محلّه، إلاّ أنّ قاعدة «لا ضرر» بالنسبة إلیهما علیٰ حدّ سواء؛ لأنّه لا نظر لها بعد التطبیق، بل الکلّ فی مرحلة الجعل والتشریع مورد الملاحظة والتحکیم والتقیید، کما هوالواضح الظاهر.
وعلیٰ هذا تصل النوبة إلی الاُصول الاُخر، وقد عرفت المناقشة فی ثبوت السلطنة والجواز الإباحیّ علی الإطلاق؛ لأنّ قاعدة السلطنة غیر مسندة، وبناء العقلاء له القدر المتیقّن.
نعم، فی مورد وقوعه فی الضرر لا یبعد بناؤهم، وهو مقتضی الاُصول المحلِّلة العامّة وحدیث الرفع. ولا یثبت الضمان بعد الشکّ فی تحقّقه.
اللهمّ إلاّ أن یقال: بثبوت الإطلاق فی أدلّته، فهو موسّع فی التصرّف ضامن، کما فی موارد الاضطرار إلی أکل مال الغیر، فتدبّر.
کتابتحریرات فی الاصول (ج. 8)صفحه 304
وغیر خفیّ: أنّ تمسّکهم بحدیث الامتنان لمنع جریانها بالنسبة إلیٰ غیر مورد جریانها، فی غیر محلّه، مثلاً یمکن أن یقال: إطلاق قاعدة الضمان فی المسألة ضرریّ، فیرفع بها، ولا یصحّ أن یقال: هذا خلاف الامتنان بالنسبة إلی الجار.
أو فی مورد انکشاف بطلان العقد، وثبوت المقبوض بالعقد الفاسد، یمکن دعویٰ: أنّ کون خسارة إرجاع المقبوض من البلد المنتقل إلیه إلیٰ بلد المالک علیٰ عهدة القابض ـ حسب قاعدة «علی الید ...» ـ ضرر منفیّ بها، وامتنان بالنسبة إلیه، ولا یزاحم بکونه خلاف الامتنان بالنسبة إلی المالک؛ لعدم حکم للشرع بالنسبة إلیٰ إرجاعه إلیٰ نفسه، فلا تخلط.
کتابتحریرات فی الاصول (ج. 8)صفحه 305