عقد ازدواج و احکام آن
ازدواج بر دو قسم است: دائم و منقطع. و هر کدام از این ها محتاج عقدی است که دارای ایجاب و قبول لفظی باشند که بر انشای معنای مقصود و انشای رضایت به آن به طوری که در نزد اهل محاوره معتبر است، دلالت نمایند؛ پس نه مجرد رضایت قلبی دو طرف و نه معاطاتی که در غالب معاملات جریان دارد و نه نوشتن آن ها کفایت نمی کند و همچنین ـ در غیر شخص لال ـ اشاره ای که این معنی را برساند، کفایت نمی کند. و احتیاط لازم آن است که ایجاب و قبول به لفظ عربی باشند پس غیر از عربی، از لغت های دیگر
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 2صفحه 263
مجزی نمی باشد، مگر آن که از عربی و از وکیل نمودن دیگری، عاجز باشند، اگرچه اقوی آن است که وکیل گرفتن واجب نمی باشد. و با عجز از عربی، به غیر عربی جایز است و در این صورت، واقع ساختن عقد به غیر عربی اشکالی ندارد، لیکن باید به عبارتی باشد که معنای آن همان معنای لفظ عربی باشد، به طوری که ترجمۀ آن شمرده شود.
مسأله 1 ـ احتیاط (واجب) ـ اگر اقوی نباشد ـ آن است که ایجاب از طرف زوجه و قبول از طرف زوج باشد، پس بنا بر احتیاط (واجب) مجزی نیست این که زوج بگوید: «زوجتک نفسی» آنگاه زوجه بگوید: «قبلت». و همچنین احتیاط (مستحب) تقدیم ایجاب است بر قبول ؛ اگرچه اظهر آن است که عکس آن جایز است، در صورتی که قبول به لفظ «قبلت» و امثال آن نباشد.
مسأله 2 ـ احتیاط آن است که ایجاب نکاح دائم با دو لفظ «اَنکَحْتُ» یا «زَوَّجْتُ» باشد؛ پس با لفظ «مَتَّعتُ» بنابر احتیاط واقع نمی شود، اگرچه اقوی آن است که با آن هم واقع می شود در صورتی که چیزی با آن بیاورد که آن را ظاهر در دائم قرار دهد. و با مثل «بِعْت» یا «وَهبْتُ» یا «مَلَّکْتُ» یا «آجَرْتُ» واقع نمی شود. و احتیاط (واجب) آن است که قبول به لفظ «قَبلْتُ» یا «رَضیتُ» باشد. و در قبول جایز است که بعد از ایجاب، فقط به گفتن «قبلت» بدون متعلقاتی که در ایجاب ذکر شده اکتفا شود، پس اگر موجب که وکیل زوجه است به زوج بگوید: «انکحتک موکّلتی فلانة علی المهر الفلانی» پس زوج بگوید: «قبلت» بدون این که بگوید: «قبلت النکاح لنفسی علی المهر الفلانی» صحیح است.
مسأله 3 ـ هر کدام از انکاح و تزویج به دو مفعول متعدّی می شوند. و بهتر است که زوج، مفعول اول و زوجه مفعول دوم قرار داده شود و عکس آن (نیز) جایز است. و در این که هر کدام از این ها به مفعول دوم گاهی بدون واسطه و گاهی به واسطۀ «مِنْ» متعدی می شوند مشترک می باشند. پس گفته می شود: «انکحت ـ یا زوّجت ـ زیداً هنداً» یا «انکحت هنداً من زید». و با «لام» هم گفته می شود و این به حسب مشهور و مأنوس است و چه بسا به گونۀ دیگر هم، استعمال می شوند که مشهور و مأنوس نیست.
مسأله 4 ـ گاهی عقد ازدواج بین زوج و زوجه و با مباشرت خودشان واقع می شود،
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 2صفحه 264
پس بعد از گفتگو و توافق و تعیین مهر، زوجه خطاب به زوج می گوید: «انکحتک نفسی ـ یا انکحت نفسی منک یا لک ـ علی المهر المعلوم» پس زوج بدون فاصلۀ معتنا به می گوید: «قبلت النکاح لنفسی علی المهر المعلوم» یا «...هکذا» یا زوجه می گوید: «زوجتک نفسی ـ یا زوجت نفسی منک، یا لک ـ علی المهر المعلوم» پس زوج می گوید: «قبلت التزویج لنفسی علی المهر المعلوم» یا «...هکذا». و گاهی عقد ازدواج بین دو وکیل آن ها واقع می شود پس بعد از گفتگو و تعیین هر دو موکّل و مهر، وکیل زوجه خطاب به وکیل زوج می گوید: «انکحت موکّلک فلاناً موکّلتی فلانة ـ یا من موکّلک یا لموکّلک فلان ـ علی المهر المعلوم» پس وکیل زوج می گوید: «قبلت النکاح لموکّلی علی المهر المعلوم» یا «...هکذا». یا وکیل زوجه می گوید: «زوجت موکّلتی موکّلک ـ یا من موکّلک یا لموکّلک ـ فلان علی المهر المعلوم» پس وکیل زوج می گوید: «قبلت التزویج لموکّلی علی المهر المعلوم» یا «...هکذا». و گاهی عقد ازدواج بین دو ولیّ آن ها واقع می شود مانند پدر و جدّ، پس بعد از گفتگو و تعیین مولّی علیهما و مهر، ولیّ زوجه می گوید: «انکحت ابنتی ـ یا ابنة ابنی فلانة مثلاً ـ ابنک ـ یا ابن ابنک فلاناً یا من ابنک یا ابن ابنک یا لابنک یا لابن ابنک ـ علی المهر المعلوم» یا می گوید: «زوجت بنتی ابنک مثلاً ـ یا من ابنک یا لابنک ـ » پس ولیّ زوج می گوید: «قبلت النکاح ـ یا التزویج ـ لابنی ـ یا لابن ابنی ـ علی المهر المعلوم». و گاهی (دو طرف عقد) مختلف می باشند، به این صورت که بین زوجه و وکیل زوج یا بر عکس، یا بین زوجه و بین ولیّ زوج و بر عکس یا بین وکیل زوجه و ولیّ زوج و بر عکس، واقع می شود. و کیفیت واقع ساختن عقد در این صورت ها از آنچه که در صورت های گذشته تفصیل دادیم فهمیده می شود و تقدیم زوج بر زوجه در جمیع موارد ـ همان طور که گذشت ـ بهتر است.
مسأله 5 ـ در لفظ قبول، مطابقت آن با لفظ ایجاب شرط نمی باشد، بلکه صحیح است که ایجاب با لفظی و قبول با لفظ دیگری باشد؛ پس اگر بگوید: «زوجتک» پس بگوید: «قبلت النکاح» یا بگوید: «انکحتک» پس بگوید: «قبلت التزویج» صحیح است اگرچه احتیاط (مستحب) مطابقت است.
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 2صفحه 265
مسأله 6 ـ اگر در صیغۀ عقد، غلطی موجود باشد، پس اگر تغییر دهندۀ معنی باشد به طوری که لفظ، عبارت از معنای دیگر ـ غیر آنچه که مقصود است ـ شمرده شود، کفایت نمی کند. و اگر تغییر دهندۀ معنی نباشد، بلکه طوری است که معنای مقصود از آن فهمیده می شود و لفظ برای این معنی شمرده می شود لیکن گفته می شود که لفظ و عبارت از حیث ماده یا از جهت اعراب و حرکات غلط است، پس اکتفای به آن خالی از قوت نیست؛ اگرچه احتیاط (مستحب) خلاف آن است. و لغت هایی که از لغت عربی اصلی تحریف شده در اکتفا نمودن به آن ها اولی است، مانند لغت سواد عراق در این زمان در صورتی که مباشر عقد از اهالی آن لغت باشد، لیکن به شرط آن که معنی را تغییر ندهد مثل «جوزت» عوض «زوجت» مگر این که فرض شود که آن در لغت آن ها مانند منقول شده است.
مسأله 7 ـ قصد مضمون عقد در عقد معتبر است و این متوقف است بر فهم معنای دو لفظ «انکحت» و «زوجت» ولو این که به صورت اجمالی باشد تا این که تنها لقلقۀ زبان نباشد، البته دانستن قواعد عربی و علم و احاطه به خصوصیات دو لفظ به طور تفصیل معتبر نمی باشد، بلکه دانستن اجمالی آن کفایت می کند. پس اگر موجب با گفته اش ـ انکحت یا زوجت ـ قصد واقع ساختن علقۀ خاص متعارف که در اذهان مرتکز و ثابت است را بنماید ـ که به آن در لغت عرب، «نکاح» و «زواج» اطلاق می شود و از آن ها، در لغت های دیگر، به عبارات دیگر تعبیر می شود ـ و قابل هم همین معنی را قبول کند کفایت می کند، مگر این که جاهل به (معنای) لغات باشد به طوری که نداند علقه ای که پیدا می شود با لفظ «زوجت» واقع می شود یا با لفظ «موکّلی» که در چنین صورتی صحت آن مشکل است اگرچه بداند که این جمله برای این معنی است.
مسأله 8 ـ در عقد، قصد انشاء معتبر است، به این که موجب در قولش: «انکحت» یا «زوجت» قصد واقع ساختن نکاح و ازدواج و ایجاد آنچه را که نبوده است بنماید ـ نه آن که اخبار و حکایت از وقوع چیزی در خارج را قصد کند ـ و قابل با قولش: «قبلت» قبول آنچه را که موجب آن را واقع ساخته است انشاء کند.
مسأله 9 ـ موالات و عدم فاصلۀ معتنا به، بین ایجاب و قبول معتبر است.
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 2صفحه 266
مسأله 10 ـ در صحت عقد، تنجیز شرط است؛ پس اگر آن را بر شرطی یا آمدن زمانی معلق نماید باطل است. البته اگر آن را بر چیزی که حقیقتاً حاصل شده معلق نماید، مانند این که در روز جمعه بگوید: «انکحت ان کان الیوم یوم الجمعه» بعید نیست که صحیح باشد.
مسأله 11 ـ در عاقدی که صیغه را اجرا می کند، بلوغ و عقل شرط است؛ پس عقد بچه و دیوانه ـ ولو ادواری باشد، در حال دیوانگی ـ اعتبار ندارد؛ چه برای خود عقد نمایند یا برای غیر خودشان. و احتیاط (واجب) آن است که بنا گذاشته شود بر سقوط عبارت بچه، لیکن اگر ممیز معنی را قصد کند و برای دیگری به عنوان وکالت یا فضولی عقد نماید و آن دیگری اجازه بدهد، یا برای خود عقد نماید با اذن ولیّ یا اجازۀ او یا خودش بعد از بلوغ اجازه دهد، با احتیاط تخلص پیدا می شود. و همچنین قصد در عاقد معتبر است؛ پس عقد کسی که سهو نموده و یا به غلط عقد را جاری کرده یا مست بوده و امثال این ها، اعتبار ندارد. البته در خصوص عقد زن مست در صورتی که بعد از افاقه پیدا کردن، آن را اجازه دهد، احتیاط ترک نشود به این که عقد تجدید شود یا طلاق داده شود.
مسأله 12 ـ در صحت عقد، تعیین زوجین ـ به طوری که از غیرشان ممتاز شوند ـ با اسم یا اشاره یا وصفی که موجب تمایز باشد شرط است؛ پس اگر بگوید: «زوجتک احدی بناتی» یا بگوید: «زوجت بنتی فلانة من احد بنیک یا من احد هذین» باطل است. البته در جایی که هر دو به حسب قصد متعاقدین معین باشند و در ذهن آن ها متمایز باشند، لیکن در وقت اجرای صیغه آن ها را معین ننمایند و چیزی هم از لفظ یا فعل یا قرینه خارجی نباشد که بر آن دلالت نماید، مشکل است، مانند این که گفتگو کنند و قرار بگذارند بر تزویج دختر بزرگش برای پسر بزرگ او ولیکن در مقام اجرای صیغه بگوید: «زوجت احدی بناتی من احد بنیک» و دیگری قبول کند. ولی اگر گفتگو نموده و قرار بر یکی بگذارند پس عقد را بر او اجرا نمایند، ظاهراً صحیح است مانند این که بعد از گفتگو بگوید: «زوجت ابنتی منک» نه آن که بگوید: «زوجت احدی بناتی».
مسأله 13 ـ اگر اسم با وصف مختلف باشد یا اسم و وصف یا یکی از آن ها با اشاره
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 2صفحه 267
مختلف باشد، عقد تابع آنچه که قصد شده می باشد و آنچه که به طور غلط و خطا واقع شده لغو است؛ پس اگر مقصود، تزویج دختر بزرگ باشد و خیال شود که اسم او فاطمه است و حال آن که اسم دختر کوچک فاطمه است و اسم دختر بزرگ خدیجه می باشد و بگوید: «زوجتک الکبری من بناتی فاطمه» عقد بر دختر بزرگ واقع می شود که اسمش خدیجه است و نام بردن او به فاطمه لغو می باشد. و اگر مقصود، تزویج فاطمه است و خیال شود که دختر بزرگ است سپس معلوم شود که او دختر کوچک است، عقد بر دختری واقع می شود که اسمش فاطمه می باشد و وصف او به این که دختر بزرگ است لغو می باشد. و همچنین اگر مقصود تزویج این زن حاضر است و خیال کند که او دختر بزرگ و اسمش فاطمه است پس بگوید: «زوجتک هذه و هی فاطمه و هی الکبری من بناتی» پس معلوم شود که او دختر کوچک و اسمش خدیجه است، عقد بر زنی که مورد اشاره شده واقع می شود و اسم و وصف لغو می شود. و اگر مقصود عقد بر دختر بزرگ است، ولی چون خیال کرده که این زن حاضر همان دختر بزرگ است، بگوید: «زوجتک هذه و هی الکبری» بدون اشکال عقد بر دختر بزرگ واقع نمی شود و در وقوع عقد بر زن مورد اشاره وجهی است، لکن نباید احتیاط ترک شود به این که عقد تجدید شود یا طلاق داده شود.
مسأله 14 ـ در صحت وکیل گرفتن در ازدواج از یک طرف یا از دو طرف ـ به این که زوج یا زوجه، در صورتی که کامل باشند وکیل بگیرند یا این که ولیّ آن ها، در صورتی که آن ها قاصر باشند وکیل بگیرد ـ اشکالی نیست. و بر وکیل واجب است که از آنچه که موکّل برایش از جهت شخص و مهر و سایر خصوصیات، تعیین کرده تعدّی ننماید، پس اگر تعدّی کند فضولی می باشد که متوقف بر اجازه است. و همچنین بر وکیل واجب است که مصلحت موکّل را مراعات نماید، پس اگر تعدّی کند و خلاف مصلحت او به جا آورد فضولی می باشد. البته اگر موکّل خصوصیتی را تعیین کند همان متعین می شود و عمل وکیل نافذ است اگرچه این عمل برخلاف مصلحت موکّل باشد.
مسأله 15 ـ اگر زن، مردی را در تزویجش وکیل نماید، وکیل حق ندارد او را برای خودش نکاح کند مگر این که زن صریحاً تعمیم دهد یا کلام زن به حسب فهم عرف ظهور در عموم داشته باشد که شامل وکیل هم بشود.
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 2صفحه 268
مسأله 16 ـ اقوی آن است که یک نفر می تواند متصدی هر دو طرف عقد شود، به این که موجب از یک طرف عقد و قابل از طرف دیگر باشد؛ چه اصالتاً از یک طرف و وکالتاً از طرف دیگر، چه از دو طرف ولایتاً یا از هر دوی آن ها وکالتاً یا با اختلاف (از یک طرف وکالتاً و از طرف دیگر ولایتاً) اگرچه در صورت امکان، احوط و اولی آن است که دو نفر متصدی شوند و یک نفر برای هر دو طرف متصدی نشود، مخصوصاً در تصدی زوج هر دو طرف عقد را؛ به طور اصالت از طرف خودش و به طور وکالت از طرف زوجه در عقد انقطاعی؛ زیرا از اشکالی که مورد توجه نیست، خالی نمی باشد ولیکن ترک احتیاط در آن سزاوار نیست.
مسأله 17 ـ اگر کسی را برای عقد در زمان معین وکیل نمایند، بعد از این زمان مادامی که علم به وقوع عقد پیدا نکرده اند، برای آن ها نزدیکی کردن جایز نیست و گمان کفایت نمی کند. البته اگر وکیل خبر دهد که عقد را واقع ساخته است، کفایت می کند؛ زیرا قول او در آنچه که وکیل شده حجت می باشد.
مسأله 18 ـ شرط کردن خیار فسخ در عقد ازدواج ـ خواه دائم باشد یا منقطع ـ نه برای زوج و نه برای زوجه، جایز نیست؛ پس اگر آن را شرط کردند، شرط باطل است، بلکه نزد مشهور فقها، عقد هم باطل است و گفته شده که شرط باطل است نه عقد، که خالی از قوت نیست. و شرط کردن خیار فسخ در مهر با تعیین مدت جایز است؛ پس اگر صاحب خیار، فسخ نماید مهر المسمی (نامبرده شده) ساقط می شود، پس مانند عقد بدون ذکر مهر می شود، پس به مهرالمثل برمی گردد؛ این در عقد دائم است که ذکر نمودن مهر در آن معتبر نمی باشد. اما متعه که بدون مهر صحیح نمی باشد، آیا شرط کردن خیار در مهر در متعه صحیح است؟ در آن اشکال است.
مسأله 19 ـ اگر مردی ادعای زوجیت زنی را بنماید، پس زن او را تصدیق نماید، یا زن ادعا کند زوجیت مردی را پس مرد او را تصدیق نماید، با احتمال صدق، حکم به زوجیت آن ها می شود و کسی حق ندارد که به آن ها اعتراض نماید. و بین این که هر دو از همان شهر و شناخته شده باشند یا غریب باشند فرق نمی کند. و اما اگر یکی از آن ها ادعای
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 2صفحه 269
زوجیت کند و دیگری آن را انکار نماید، بیّنه بر مدعی و قسم بر انکار کننده است؛ پس اگر مدعی بیّنه داشته باشد به نفع او حکم می شود وگرنه قسم متوجه منکر می شود، پس اگر قسم بخورد ادعای مدعی ساقط می شود و اگر نکول کند حاکم شرع قسم را به مدعی برمی گرداند، پس اگر مدعی قسم بخورد، حق ثابت می شود و اگر نکول کند ساقط می شود. و همچنین اگر منکر آن را بر مدعی رد نماید و مدعی قسم بخورد ثابت می شود و اگر نکول کند ساقط است. این به حسب موازین قضاوت و قواعد دعوی است و اما به حسب واقع بر هر یک از آن ها واجب است که به تکلیفشان بیّنه و بین الله تعالی؛ عمل نمایند.
مسأله 20 ـ اگر منکر از انکارش برگردد و اقرار نماید، اقرار او مسموع است و حکم به زوجیت بین آن ها می شود اگرچه اقرار ـ بنابر اقوی ـ بعد از قسم باشد.
مسأله 21 ـ اگر مردی زوجیت زنی را ادعا کند و او انکار نماید، آیا آن زن می تواند با غیر او ازدواج نماید؟ و آیا دیگری می تواند قبل از فصل دعوی و حکم به بطلان ادعای مدعی، با آن زن ازدواج کند یا نه؟ دو وجه است که اقوای آن ها اولی است، خصوصاً در موردی که مدعی در دعوایش سستی کند یا از (پیگیری) آن ساکت باشد تا آن که امر بر زن طول بکشد، و در این صورت اگر مدعی بعد از عقد نمودن (دیگری) بر زن، بیّنه اقامه کند به سبب بیّنه به نفع او و به بطلان عقد زن، حکم می شود و اگر بیّنه نباشد قسم متوجه زن مورد عقد می شود، پس اگر زن قسم بخورد بر زوجیتش باقی می ماند و ادعای مدعی ساقط می شود. و همچنین است اگر زن قسم را بر مدعی رد کند و او از قسم نکول نماید. و فقط اشکال در جایی است که زن از قسم نکول کند یا قسم را بر مدّعی رد نماید و او قسم بخورد آیا به سبب نکول زن و قسم خوردن مدعی، حکم به فساد عقد بر زن می شود که بین زن و شوهرش جدایی حاصل شود یا نه؟ دو وجه است و وجیه ترین آن ها دومی است، لیکن اگر کسی که زن را عقد نموده او را طلاق دهد یا بمیرد مانع برطرف می شود، پس به سبب قسم مرد که از حاکم یا از منکر به او رد شده، زن به مدعی برمی گردد.
مسأله 22 ـ تزویج زنی که ادعا می کند که شوهر ندارد با احتمال صدقش، بدون فحص جایز است حتی اگر سابقاً صاحب شوهر باشد و ادعا کند که طلاق گرفته یا شوهرش مرده
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 2صفحه 270
است ـ البته اگر زن در ادعایش متّهم باشد احوط اولی آن است که از حال آن زن فحص شود ـ پس اگر کسی غایب شود و به طوری انقطاع پیدا کند که موت و حیاتش معلوم نباشد، اگر زنش ادعا کند که از نشانه ها و قرائن و اخبار مخبرها، علم پیدا کرده که شوهرش مرده است، تزویج این زن جایز است؛ اگرچه علم به قولش پیدا نشود. و برای وکیل جایز است که عقد را بر او جاری نماید در صورتی که دروغ زن در ادعای علم، برایش معلوم نباشد؛ لیکن احتیاط (مستحب) ترک است خصوصاً اگر زن متهم باشد.
مسأله 23 ـ اگر با زنی که ادعا می کند شوهر ندارد ازدواج کند، پس مرد دیگری ادعا کند که زن من است، این ادعا متوجه هر یک از زوج و زوجه است، پس اگر مدعی، بیّنّۀ شرعی اقامه نماید به نفع او و علیه آن دو حکم می شود و بین آن دو جدایی می افتد و زن تسلیم مدعی می گردد. و در صورت نبود بیّنه، قسم متوجه هر دوی آن ها می شود؛ پس اگر هر دو با هم بر عدم زوجیت او قسم خوردند، ادعای او بر آن ها ساقط می شود و اگر هر دو از قسم نکول کردند پس حاکم قسم را بر مدعی رد نمود، یا هر دو قسم را بر او رد نمایند و او قسم بخورد، مدعایش ثابت می شود. و اگر یکی از آن دو قسم بخورد به این که دیگری از قسم نکول نماید، پس حاکم آن را بر مدعی رد نماید یا نکول کننده قسم را به مدعی رد کند پس مدعی قسم بخورد، ادعایش نسبت به کسی که قسم خورده ساقط است و اما نسبت به دیگری (که نکول کرده) اگرچه ادعای مدعی نسبت به او ثابت شده لیکن این ثبوت نسبت به کسی که قسم خورده اثری ندارد، پس اگر قسم خورنده، زوج و نکول کننده زوجه باشد، نکول زن نسبت به زوج اثری ندارد، البته اگر او را طلاق دهد یا بمیرد، زن به مدعی برمی گردد. و اگر قسم خورنده زوجه و نکول کننده زوج باشد، ادعای مدعی نسبت به زن ساقط است و به هر حال راهی به زن ندارد.
مسأله 24 ـ اگر زنی ادعا کند که شوهر ندارد و مردی با او ازدواج کند، سپس زن بعد از آن ادعا کند که صاحب شوهر بوده است، ادعایش مسموع نمی باشد. البته اگر بر ادعایش اقامۀ بیّنه نماید بین آن ها جدایی انداخته می شود و در این صورت کافی است که بیّنه شهادت بدهد که این زن صاحب شوهر بوده است و ازدواجی که با دومی نموده در وقت داشتن شوهر بوده است، و لازم نیست زوج مشخصی را تعیین نماید.
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 2صفحه 271
مسأله 25 ـ در صحت عقد، اختیار ـ یعنی اختیار زوجین ـ شرط است، پس اگر هر دو یا یکی از آن ها بر ازدواج اکراه شوند، عقد صحیح نمی باشد، ولی اگر پس از آن رضایت حاصل شود بنابر اقوی صحیح است.
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 2صفحه 272