کتاب حواله و کفالت
اما حواله، پس حقیقتش این است که مدیون آنچه را که در ذمّه دارد به ذمۀ دیگری حواله دهد. و حواله به سه نفر متقوّم است: «محیل» (حواله دهنده) و او مدیون است و «محتال» و او طلبکار است و «محال علیه» (کسی که بر او حواله می شود). و در هر سه نفر بلوغ و عقل و رشد و اختیار شرط است، و در محتال، محجور نبودن به علّت افلاس شرط است و همچنین در محیل، مگر در صورتی که حواله بر کسی باشد که بدهکار نیست (که در این صورت، محجور نبودن محیل معتبر نیست). و حواله عقدی است که به ایجاب از محیل و قبول از محتال احتیاج دارد و اما محال علیه، طرف عقد نمی باشد؛ اگرچه قبول او را معتبر بدانیم. و در ایجاب، هر لفظی که دلالت بر حواله کردن مذکور نماید مثل: «حواله می کنم تو را بر فلان شخص در آنچه که از دین بر ذمّه ام است» و آنچه که این معنی را فایده بدهد کفایت می کند. و در قبول، آنچه که دلالت بر رضایت به حواله نماید کافی است. و آنچه که در بقیه عقدها معتبر می باشد در عقد حواله معتبر است و از آن جمله است بنابر احتیاط (واجب) منجز بودن.
مسأله 1 ـ در صحت حواله ـ علاوه بر آنچه گذشت ـ اموری شرط است: از جملۀ آن ها این است که مال حواله شده، در ذمۀ محیل ثابت باشد؛ پس در غیر آن صحیح نیست اگرچه سببش وجود داشته باشد، مانند مال جعاله قبل از عمل؛ تا چه رسد که سبب آن موجود نباشد، مانند حواله به آنچه که در آینده قرض می کند. و از جملۀ آن ها: تعیین مال حواله شده است؛ به این معنی که ابهام و تردید نداشته باشد و اما معلوم بودن مقدار یا
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 2صفحه 35
جنس آن نزد محیل یا محتال، ظاهراً معتبر نیست، پس اگر نزد آن ها مجهول باشد ولی در واقع معلوم باشد، اشکالی ندارد، خصوصاً با فرض این که رفع جهالت از آن ممکن است. و از جملۀ آن شروط: رضایت محال علیه و قبول او است بنابر احتیاط (واجب) در جایی که ذمّۀ او مشغول باشد برای محیل به مثل آنچه که بر او حواله کرده و بنابر اقوی در صورتی که بر شخصی که بدهکار نیست حواله دهد یا به غیر جنس آن چیزی که بر محال علیه است حواله دهد.
مسأله 2 ـ در صحت حواله، مشغول بودن ذمّۀ محال علیه به دین برای محیل، معتبر نیست؛ پس حواله بر شخصی که بدهکار نیست، بنابر اقوی صحیح است.
مسأله 3 ـ در «محال به» (آنچه که مورد حواله واقع می شود) فرقی نیست بین این که عینی باشد که در ذمّۀ محیل ثابت باشد و بین این که منفعت یا عملی باشد که مباشرت در آن اعتبار ندارد؛ پس حواله دادن کسی که ذمّه اش به خیاطی لباس، یا زیارت یا نماز یا حج یا قرائت قرآن و مانند این ها مشغول است بر کسی که چنین اشتغال ذمّه ای ندارد، یا بر کسی که ذمّه اش برای او به مانند چنین چیزی مشغول است، صحیح می باشد. و همچنین بین این که محال به، مثلی باشد مانند گندم و جو، یا قیمی باشد مانند گوسفند و لباس بعد از آن که طوری توصیف شود که رفع جهالت از آن شود، فرقی نیست، پس اگر ذمّه اش به گوسفندی که دارای وصف معلومی است به سببی مانند سلم مشغول شود، برایش جایز است که آن را به کسی که بر عهدۀ او گوسفندی با همان وصف دارد، یا بر کسی که بری ء است، حواله نماید.
مسأله 4 ـ چنانچه جنس و نوع دین محال به، با دینی که بر محال علیه است یکی باشد، در صحت حواله اشکالی نیست. و اما اگر مختلف باشد؛ به این که مثلاً کسی از او درهم هایی طلب داشته باشد و او از دیگری دینارهایی طلبکار باشد و اولی را بر دومی حواله دهد، پس اقسامی دارد: گاهی اولی را به عوض دراهمی که طلبکار است به دنانیر بر دومی حواله می دهد، به این که عوض دراهم، بر او استحقاق دنانیر پیدا کند و از او دنانیر بگیرد. و گاهی بر او درهم ها را حواله می دهد، به این که درهم ها را از او بگیرد و محال علیه
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 2صفحه 36
عوض آنچه که از دنانیر بر او است، دراهم می دهد. و قسم سوم این است که درهم ها را به او حواله می دهد، به این که درهم ها را از او بگیرد و دینارها به حال خودش باقی بماند؛ اشکالی در صحّت قسم اول نیست و همچنین در صحت قسم سوم و آن مانند حواله ای است که بر بری ء می شود. و اما قسم دوم دارای اشکال است؛ پس در موردی که این قسم را اراده نماید، احتیاط (مستحب) این است که دینارهایی را که بر محال علیه است اولاً با ناقل شرعی به درهم ها تبدیل کند، سپس درهم ها بر او حواله شود؛ اگرچه اقوی آن است که با تراضی صحیح است.
مسأله 5 ـ اگر حواله با تمام شرایطش تحقق پیدا کند، ذمۀ محیل از دین بری ء می شود ـ اگرچه محتال او را ابراء نکند ـ و ذمّه محال علیه برای محتال به آنچه که بر او حواله شده مشغول می شود؛ این حال محیل با محتال و محتال با محال علیه است. و اما حال محال علیه با محیل، پس اگر حواله به مثل آنچه که بر او است باشد، ذمّه محال علیه از آنچه برای محیل بر عهده اش بود بری ء می شود. و همچنین است اگر حواله به غیر آن جنس و به نحو قسم اول و دوم با رضایت یکدیگر باشد. و اما اگر به نحو قسم آخری یا حواله بر شخص بری ء باشد ذمۀ محیل برای محال علیه به آنچه بر او حواله کرده، مشغول می شود. و اگر محیل دینی بر محال علیه داشته باشد به حال خودش باقی می ماند.
مسأله 6 ـ قبول حواله بر محتال واجب نیست؛ اگرچه محال علیه غنی بوده و (در پرداخت حواله) مسامحه کار نباشد، ولی اگر آن را قبول کند لازم می شود، اگرچه حواله بر فقیری باشد که دارایی نداشته باشد و محتال، حال او را بداند. و اگر حال او را نداند، سپس تنگدستی و فقر او در وقت حواله آشکار شود حق فسخ و برگشت بر محیل را دارد و اگر بعد از حواله فقر بر او عارض شده باشد، حق فسخ ندارد، چنان که داشتن خیار فسخ به واسطۀ پیدا شدن گشایش مالی بعد از حواله، از بین نمی رود.
مسأله 7 ـ حواله نسبت به هر سه لازم است مگر بر محتال در صورت اعسار (تنگدستی) محال علیه و عدم اطلاع محتال بر حالش چنان که اشاره کردیم، و مقصود از اعسار، این است که او چیزی که با آن دینش را وفا کند ـ زاید بر مستثنیات دین ـ
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 2صفحه 37
نداشته باشد. و شرط نمودن خیار فسخ برای هر یک از آنان جایز است.
مسأله 8 ـ ترامی در حواله به متعدد بودن محال علیه و یکی بودن محتال، جایز است؛ مانند این که مدیون زید را بر عمرو حواله کند، سپس عمرو او را بر بکر حواله کند و بکر بر خالد و به همین صورت، یا به این صورت که محتال متعدد باشد و محال علیه یکی باشد؛ مانند این که محتال کسی را که دینی بر او دارد بر محال علیه، حواله کند سپس او کسی را که دینی بر او دارد، بر همان محال علیه حواله نماید و به همین منوال.
مسأله 9 ـ اگر محیل بعد از حواله، دین را ادا کند، ذمّه محال علیه بری ء می شود، پس اگر به خواست او ادا کرده، محیل، به او رجوع می کند و اگر تبرعاً ادا نموده رجوع نمی کند. مسأله 10 ـ اگر بر شخصی که بری ء است حواله نماید و محال علیه آن را قبول کند آیا به مجرد آن، حق رجوع به محیل را دارد یا حق رجوع ندارد مگر بعد از آن که دین را به محتال ادا کند؟ اقرب دومی است.
مسأله 11 ـ اگر بایع کسی را که بر او دینی دارد، بر مشتری حواله دهد یا مشتری بایع را به ثمن بر شخص دیگری حواله کند، سپس بطلان بیع معلوم شود، حواله باطل می شود، به خلاف جایی که بیع با خیار یا اقاله فسخ شود؛ زیرا حواله باقی می ماند و در بطلان، تابع بیع نمی باشد.
مسأله 12 ـ اگر نزد وکیل یا امینش مال معیّنی در خارج داشته باشد سپس طلبکارش را بر او حواله دهد تا به او بپردازد و محتال قبول کند، دادن مال به او واجب است. و اگر آن را به او ندهد او حق رجوع به محیل را دارد؛ زیرا ذمّه محیل مشغول مانده است.
کفالت
کفالت، تعهد و التزام برای شخصی است به این که کسی را که آن شخص حقی بر او دارد احضار کند. و آن عقدی است که بین «کفیل» و «مکفول له» که صاحب حق است، واقع می شود و ایجاب از اولی است و در آن هر لفظی که دلالت بر مقصود کند، کفایت می کندمانند: «کفالت می کنم فلان کس را برای تو» یا «من کفالت می کنم برای تو که او را
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 2صفحه 38
احضارکنم» و مانند این ها. و قبول از دومی است به واسطۀ آنچه که دلالت بر رضایت به آن نماید.
مسأله 1 ـ در کفیل، بلوغ و عقل و اختیار و قدرت داشتن بر احضار، معتبر است و در مکفول له، بلوغ و عقل شرط نیست؛ پس کفیل شدن برای بچه و دیوانه در صورتی که ولیّ آن ها آن را قبول کند صحیح است.
مسأله 2 ـ در این که رضایت کفیل و مکفول له معتبر است، اشکالی نیست و بنابر اقوی رضایت مکفول معتبر نیست و او طرف عقد نمی باشد. البته با رضایت داشتن او احکام دیگری ـ افزون بر جایی که او رضایت ندارد ـ به آن ملحق می شود. و احتیاط (مستحب) آن است که رضایت او مراعات گردد و او هم طرف عقد باشد، به این صورت که عقد کفالت مرکب باشد از یک ایجاب (از کفیل) و دو قبول از مکفول له و مکفول.
مسأله 3 ـ هر کسی که بر عهدۀ او حق مالی ثابت است، کفالت به بدن او صحیح است و علم به مقدار این مال شرط نیست، البته شرط است که مال در ذمّه به طوری ثابت باشد که ضمانت آن صحیح باشد، پس اگر متکفل احضار کسی که مالی بر او نیست بشود صحیح نمی باشد اگرچه سبب آن وجود داشته باشد مانند کسی که جعاله را قرار داده و هنوز عامل عمل را انجام نداده. و همچنین صحیح است کفالت هر کسی که بر او لزوم و استحقاق حضور در مجلس شرع پیدا شده، به این که ادعای مسموعی، علیه او هست اگرچه در اثبات حق بر علیه او بیّنه اقامه نشده باشد. و همچنین کفالت کسی که بر او عقوبتی از حقوق خلق است مانند مجازات قصاص، صحیح است نه کسی که بر او عقوبت حقوق الله تعالی باشد مانند حدّ و تعزیر؛ زیرا کفالت آن صحیح نیست.
مسأله 4 ـ واقع ساختن کفالت، چه به طور حالّ ـ اگر حق بر مکفول به طور حالّ ثابت باشد ـ و چه مدت دار، صحیح است. و با اطلاق، در صورتی که ثبوت حق حالّ باشد، کفالت حالّ می باشد. و اگر کفالت مدت دار باشد، لازم است که مدت آن ـ به طوری که به زیادی و کمی اختلاف نپذیرد ـ معین شود.
مسأله 5 ـ عقد کفالت لازم است که فسخ آن جایز نیست مگر با اقاله. و قرار دادن خیار
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 2صفحه 39
فسخ در آن برای هر کدام از کفیل و مکفول له در مدت معینی جایز است.
مسأله 6 ـ در صورتی که کفالت با تمام شرایطش تحقق پیدا کرد، برای مکفول له جایز است که از کفیل، مکفول را در صورتی که کفالت مطلق باشد ـ بنابر آنچه که گذشت ـ یا در صورتی که کفالت حالّ باشد، به طور فوری و بعد از سرآمدن مدت آن در صورتی که مدت دار باشد، طلب نماید؛ پس اگر مکفول حاضر باشد بر کفیل واجب است که او را به مکفول له تسلیم نماید؛ پس اگر او را تحویل دهد به طوری که مکفول له بر او تمکن پیدا کند تحقیقاً از آنچه که به عهدۀ کفیل بوده بری ء می شود. و اگر از تسلیم نمودن او خودداری نماید، امر آن به حاکم ارجاع می شود، پس کفیل را زندانی می کند تا مکفول را حاضر کند یاآنچه بر عهدۀ او است ـ در مثل دین ـ ادا کند. و اما در مثل حق قصاص و کفالت از زوجه، پس ملزم به احضار نمودن شده و زندانی می شود تا او را احضار و تسلیم نماید. و اگر مکفول غایب باشد، پس اگر جای او معلوم باشد و برای کفیل ممکن باشد که او را احضار کند، به کفیل به اندازۀ رفت و آمدش مهلت داده می شود، پس اگر مهلت بگذرد و او را بدون عذر نیاورد زندانی می شود، چنان که گذشت. و اگر طوری غائب شود که موجب انقطاع بوده و هیچ گونه خبری از آن نباشد و جایش معلوم نباشد، پس اگر با جستجو کردن، امیدی به یافتن او باشد، بعید نیست که کفیل، مکلف به احضار او شده و برای این جهت، زندانی می شود، خصوصاً اگر این وضع به خاطر تفریط او باشد. و اما ملزم کردن او به ادای دین در این صورت، مورد تأمل است؛ البته اگر دین را به خاطر خلاص شدن از زندان بپردازد، آزاد می شود. و اگر امیدی به یافتن او نباشد به احضار او مکلف نمی شود و اقرب آن است که به ادای دین ملزم شود خصوصاً اگر به خاطر تفریط او باشد، به این که مکفول له او را از کفیل بخواهد و کفیل هم بر مکفول تمکن داشته باشد ولی او را احضار نکند تا این که فرار کند. البته اگر در حال عقد کفالت به حسب عادت، امیدی به یافتن او نباشد، صحت کفالت اشکال دارد. و اما اگر بعداً عارض شده باشد ظاهراً باطل نمی شود،خصوصاً در صورتی که به تفریط کفیل باشد، بنا بر این بعید نیست که در این صورت، به ادای دین یا زندانی شدن ملزم شود تا به واسطۀ ادای آن خلاصی پیدا کند، خصوصاً در صورت تفریط.
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 2صفحه 40
مسأله 7 ـ اگر کفیل، مکفول را حاضر نکند و مال از کفیل گرفته شود، پس اگر مکفول در کفالت و ادا به کفیل اذن نداده باشد، کفیل حق رجوع به مکفول را به آنچه که ادا کرده ندارد. و اگر در ادا به او اذن داده باشد حق رجوع به مکفول را دارد، چه برای کفالت هم اذن داده باشد یا نه. و اگر در کفالت اذن داده باشد، ولی در ادای آن اذن نداده باشد آیا حق رجوع به مکفول را دارد یا نه؟ بعید نیست که در حکم مسأله تفصیل داده شود که در موردی که برای کفیل ارجاع و احضار او ممکن بوده، حق رجوع نداشته باشد و در موردی که امکان نداشته، حق رجوع داشته باشد.
مسأله 8 ـ اگر کفیل جای تحویل را در کفالت معین کند، همان متعین می شود، پس تسلیم او در غیر آن جا واجب نیست ولو این که مکفول له آن را طلب کند؛ چنان که اگر او را در غیر آن جا تحویل دهد، بر مکفول له واجب نیست که او را تحویل بگیرد. و اگر مطلق گذاشته شود و جای آن تعیین نشود، در صورتی که عقد را در شهر مکفول له یا در شهر قرار (و محل استقرار) او واقع سازند به همان انصراف پیدا می کند. و اگر آن را در بیابان یا شهر غریبی واقع سازند که قصدش قرار و استقرار در آن نباشد، چنانچه قرینه ای بر تعیین آن جا یا غیر آن باشد همان است و گرنه کفالت از اصل باطل است؛ اگرچه در اطلاق آن (و باطل بودن آن در همۀ صورت ها) اشکال است.
مسأله 9 ـ متوسل شدن کفیل به هر وسیلۀ مشروعی جهت احضار مکفول واجب است، حتی اگر محتاج استعانت (کمک گرفتن) از شخص قدرتمندی باشد به طوری که مفسده یا ضرر دینی یا دنیوی در این استعانت نباشد بعید نیست که واجب باشد. و اگر غائب باشد و حمل او احتیاج به هزینه داشته باشد، چنانچه کفالت به اذن مکفول بوده، آن مخارج به عهدۀ مکفول است. و اگر کفیل آن را خرج نماید و به عنوان تبرّع نباشد حق رجوع به مکفول را دارد؛ البته در بعضی از مخارج اشکال است. و اگر کفالت به اذن مکفول نباشد، مخارج به عهدۀ کفیل است.
مسأله 10 ـ ذمّۀ کفیل با حاضر کردن مکفول یا حاضر شدن او و خود را از طرف کفیل به طور کامل تسلیم نمودن، بری ء می شود و اما با حاضر شدن او و خود را تسلیم کردن ـ نه از طرف کفیل ـ ظاهراً ذمۀ کفیل بری ء نمی شود و همچنین است اگر مکفول له، او را با
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 2صفحه 41
اختیار یا اجبار به طوری بگیرد که از استیفای حقش متمکن باشد، یا بر احضار او در مجلس حکم تمکن پیدا کند. البته اگر مکفول از حقی که به عهده اش است ابراء شود یا کفیل از کفالت ابراء شود، ذمّه اش بری ء می شود.
مسأله 11 ـ اگر مکفول له، حقی را که بر مکفول دارد با بیع یا صلح یا حواله به دیگری انتقال دهد، کفالت باطل می شود.
مسأله 12 ـ اگر کفیل یا مکفول بمیرد، کفالت باطل می شود، به خلاف این که مکفول له بمیرد؛ زیرا حق او از کفالت، به ورثه اش منتقل می شود.
مسأله 13 ـ کسی که مدیونی را از دست صاحبش به طور قهر و اجبار فراری دهد، ضامن است که او را احضار کند و اگر آنچه را که بر او است ادا نماید ضمانش ساقط می شود. این در مثل دین است و اما در مثل حق قصاص، ضامن است که او را احضار کند و در صورتی که متعذر باشد مورد اشکال است. و اگر قاتلی را از دست ولیّ دم برهاند ضامن است که او را احضار کند و اگر به واسطۀ مردن قاتل و مانند آن احضارش ممکن نباشد دیه اش از او گرفته می شود. این در قتل عمدی است و اما آنچه که موجب دیه است بعید نیست که حکم دین در او جاری شود، به این که ضامن احضارش باشد و اگر آنچه را که بر او است ادا کند ضمانش ساقط شود.
مسأله 14 ـ ترامی کفالت ها جایز است؛ به این که یک نفر دیگر، کفیل را کفالت کند و این را کسی دیگر کفالت نماید و به همین منوال و از آن جایی که همه، فروع کفالت اول می باشند و هر کفالت لاحقی فرع کفالت سابقش است، پس اگر صاحب حق، کفیل اول را ابراء کند یا کفیل اول مکفول اول را احضار کند یا یکی از آن دو بمیرد همه بری ء می شوند. و اگر صاحب حق بعضی از افراد کفیل را که در وسط قرار دارد ابراء نماید او و کسی که بعد از او واقع شده ـ نه کسی که قبل از او می باشد ـ بری ء می شوند. و همچنین اگر بمیرد، کسی که فرع او می باشد، بری ء می شود.
مسأله 15 ـ خود را در معرض کفالت قرار دادن مکروه است، که از امام صادق علیه السلام است که کفیل شدن، خسارت، غرامت و پشیمانی است.
ترجمه تحریر الوسیله امام خمینی(س)ج. 2صفحه 42