مقتضی القواعد اختصاص هذه الأحکام بما یأخذه وأ مّا قبل
الأخذ...
الأوّل: مقتضی القواعد اختصاص الحکم بما یأخذه السلطان، فإنّه المتیقّن من نفوذ أمره، ویحتاج فی النفوذ علی الذمم أو علی المال المشاع قبل الأخذ إلی دلیل، وقد دلّ الدلیل علی نفوذه بالنسبة إلی تقبّل الخراج وجزیة الرؤوس. بل لوفرض وجود دلیل علی جواز المعاملة مع ما أخذ من الخراج وجزیة الرؤوس یستفاد منه جوازها بالنسبة إلی الذمم أیضاً، لأنّ جعل الخراج والجزیة بید الوالی، فإذا دلّ دلیل علی جواز المعاملة علی المأخوذ یکون دالاً علی صحّة جعله ونفوذه علی الذمم، ولازمه العرفی جواز الحوالة علی ما جعله ونفوذها.
وأ مّا الزکاة والخمس ممّا کان المجعول بجعل إلهی غیر مربوط بالوالی فلادلیل علی نفوذ أمره قبل أخذه، بل ظاهر الفقرة الثانیة من صحیحة أبی عبیدة المتقدّمة عدم نفوذه إلاّ بعد الأخذ والعزل، کما أشرنا إلیه سابقاً.
واحتمال أن یکون ذلک لأجل کون الزکاة حقّاً لا ملکاً فلا ملکیّة إلاّ بعد الأخذ والعزل ضعیف، لما قرّرفی محلّه من کونها ملکاً بنحو الإشاعة والاشتراک.
المکاسب المحرمةج. 2صفحه 426
کما أنّ احتمال کون زکاة الأغنام قبل العزل مجهولة فاسد بعد البناء علی الإشاعة.
نعم، لو کانت من قبیل الکلی فی المعیّن یمکن أن تکون النکتة ما ذکر، لکنّه مع ضعفه یمکن توصیفه بما یخرجه عن الجهالة.
وکیف کان عدم الجواز لا یحتاج إلی دلیل خاصّ، بل یکفی عدم الدلیل علی النفوذ.
ودعوی إلغاء الخصوصیّة عن الخراج والجزیة، وإسراء الحکم إلی الزکاة والخمس فی غیر محلّها، لاحتمال الفرق بین المجعول الإلهی وبین ما جعله الوالی.
کما أنّ التشبّث بعدم الفرق بین ما جعله اللّٰه ـ تعالی ـ وما جعله رسول اللّٰه صلی الله علیه و آله وسلم أو أمیرالمؤمنین ـ علیه السّلام ـ ، ومقتضی ترک الاستفصال فی الأدلّة جواز التقبّل حتی فیما بقی الجعل من زمان رسول اللّٰه صلی الله علیه و آله وسلم وأمیر المؤمنین ـ علیه السّلام ـ ، فإذا نفذ فیما جعلا نفذ فیما جعله اللّٰه تعالی.
غیر وجیه، باحتمال الفرق وعدم الدلیل علی التسویة وکفی الاحتمال فی عدم جواز الإسراء. مضافاً إلی عدم العلم ببقاء ماجعله رسول اللّٰه صلی الله علیه و آله وسلم وأمیرالمؤمنین ـ علیه السّلام ـ إلی ذلک الزمان، ومجرّد الاحتمال غیر کافٍ. ولعلّ ترک الاستفصال فی مثل صحیحة الحلبی لعدم بقاء مجعولهما. فالأقوی بحسب القواعد والأخبار التفصیل بین المجعول الالـٰهی وما جعله الوالی.
ثمّ لایخفی أنّ نقل الإجماع وعدم الخلاف فی هذه المسألة التی ظاهر کلمات أکثر الفقهاء أو کلّهم علی ما قال الشیخ الأعظم: اختصاصه بالمأخوذ موهون
المکاسب المحرمةج. 2صفحه 427
لایتّکل علیه، کما أنّ إبداء القول الثالث، کالتفصیل المتقدّم مع اقتضاء الدلیل، وعدم ثبوت الإجماع علی عدم الفصل، لا مانع منه.
ثمّ إنّ استشهاد الشیخ الأنصاری لعدم الفرق بین المأخوذ وغیره بظاهر الأصحاب فی باب المساقاة، حیث یذکرون أنّ خراج السلطان علی المالک إلاّ أن یشترط خلافه غیر ظاهر، فإنّه لو فرض توجه ظلم إلی مالک الأشجار أو أراضی فمع جعل المساقاة أو المزارعة لا معنی لتوجّهه وتعلّقه إلی المُزارع والساقی، وأ مّا إذا شرط علیهما أداء المظلمة فهو شرط سائغ یجب الوفاء به، فلا تدلّ کلماتهم فی المساقاة ولا فی المزارعة علی ما رامه.
المکاسب المحرمةج. 2صفحه 428