المرجع عند انتقال العوضین علی القول بالإباحة
وأمّا علی ا لإباحـة ، فإن قلنا : بأنّ لازم ا لتصرّف ا لموقوف علی ا لملک ، هو صیرورة ذلک ملکاً للناقل آناً مّا ، فمقتضیٰ أصا لـة ا للزوم صیرورة ا لمعاطاة لازمـة بعد ا لنقل ، بعد ما کان للزوم أثر ، وهو عدم صحّـة حلّ ا لعقد ، ا للازم منـه ا لرجوع با لمثل أو ا لقیمـة .
وإن قلنا بعدم ملکیّـتـه لـه آناً مّا ، فا لتمسّک بأصا لـة ا لسبب ـ لحصول ا لملک بعد ا لنقل وا لتملیک ـ غیر صحیح ؛ لأنّ لازمها سببیّـة ا لعقد لملکیّـة ما هو ملک للغیر لـه .
نعم ، یمکن أن یقال : إنّ ا لمتیقّن من ا لإجماع علیٰ عدم تأثیر ا لسبب ، غیر ا لمورد ، فمقتضیٰ إطلاق ا لسببیّـة حصول ا لملک قبل ا لنقل آناً مّا ، فیتحقّق بـه موضوع أصا لـة ا للزوم ، فلو عادت ا لعین فإمّا أن یکون بفسخ ، أو إقا لـة ، أو سبب جدید من إرث ، ونحوه ، فإن کان با لفسخ أو ا لإقا لـة ، فعلیٰ ما ذکرناه من أصا لـة ا للزوم ، وأصا لـة استقلال ا لسبب ، فلا کلام .
ومع ا لغضّ عنـه وا لتشبّث بعدم إمکان ا لردّ ، یمکن أن یقال : إنّ ا لفسخ وا لإقا لـة عند ا لعقلاء هو حلّ ا لعقد ، وإرجاع ا لعین إلی ا لحا لـة الاُولیٰ ، ورجوع ا لملکیّـة الاُولیٰ ، لاملکیّـة جدیدة ، فهی من قبیل إعادة ا لمعدوم عرفاً ، ولیست ا لمسأ لـة عقلیّـة ، حتّیٰ یقال : بامتناعها .
کتاب البیعج. 1صفحه 294
وبا لجملـة : حکم ا لعقلاء فی ا لفسخ هو استرجاع ا لملکیّـة الاُولی ، فعلیـه لایمتنع ا لردّ وا لاسترداد .
بل لو عادت بملکیّـة حادثـة ، یمکن أن یلتزم بجواز ا لردّ ؛ لأنّ ا لفسخ عبارة عن حلّ ا لعقد ، وبحلّـه لدی ا لعقلاء ترجع نفس ا لعین إلیٰ من انتقلت عنـه ، حتّیٰ مع تلفها کما تقدّم ، فحینئذٍ لو فسخ ا لعقد وا لعین موجودة فی ملکـه ولو بملک جدید ، یکون مقتضیٰ حلّ ا لعقد رجوعها بنفسها ، لابمثلها أو قیمتها ؛ إذ لم یتعلّق ا لعقد بهما حتّیٰ یکون مقتضیٰ حلّـه رجوعهما ، فا لقول : بامتناع ا لترادّ ، غیروجیـه .
لکنّ ا لتحقیق : حسب ما أشرنا إلیـه : أنّ لا شأن للفسخ إلاّ حلّ ا لعقد ، وأمّا رجوع ا لعین فلیس مقتضی ا لفسخ ، بل مع حلّ ا لعقد تصیر ا لعین ملکاً للبائع با لسبب ا لسابق ، وإنّما تصیر ملکاً لـه لولا ا لمانع ، ومعـه لاترجع إلیـه ، کما إذا کانت تا لفـة حقیقـة أو حکماً ، لکن لازم ا لفسخ کون ا لطرفین ملزمین بردّ ا لعوضین إلیٰ صاحبهما ، فیکون لهما عهدة ا لردّ ، کما تکون عهدة ا لتسلیم فی ا لبیع ، ولزوم ا لتسلیم إنّما هو مع بقاء ا لعین ، ومع تلفها ـ ولو حکماً ـ یرجع ما هو ا لأقرب إلیها .
وهذا من غیر فرق بین حصول ا لملک ا لجدید وعدمـه ، فلو عادت بفسخ أو ملک جدید یکون مقتضیٰ عهدة ا لردّ ردّها ، وا لاحتما لات الاُخر مبنیّـة علیٰ مبنیٰ غیر مرضیّ .
نعم ، لو فسخ فی حالٍ کانت ا لعین للمفسوخ علیـه بفسخ أو ملک جدید ، فمقتضیٰ فسخـه حلّ ا لمعاوضـة ، فحینئذٍ ترجع ا لعین إلیٰ ملک ا لفاسخ با لسبب ا لسابق .
ولا منافاة بینـه وبین عروض ملکٍ للغیر ؛ لأنّ ا لعقد باقٍ عرفاً واعتباراً ،
کتاب البیعج. 1صفحه 295
ولم تسلب من ا لعوضین صفـة «ا لعوضیّـة» لعدم ا لمنافاة بینها وبین ا لمعاوضـة الاُخریٰ علیهما ، فبعد حلّ ا لعقد ترجع ا لعین ـ ا لمملوکـة للمفسوخ علیـه ـ إلی ا لفاسخ با لسبب ا لسابق .
وقد یقال : إنّ مطلق ا لتصرّفات ا لناقلـة أو ا لموقوفـة علی ا لملک ، موجبـة لسقوط ا لردّ مطلقاً ؛ لأنّ ا لعین تخرج بها عمّا هی علیها ، ولابدّ فی ا لردّ من بقائها علیٰ ما هی علیها ، کما فی خیار ا لعیب ، وا لجواز هاهنا کخیار ا لعیب .
وهو کما تریٰ مصادرة ظاهرة ؛ لأنّ ا لمدّعیٰ أ نّـه با لنقل یسقط ا لردّ ، وا لدلیل ا لمذکور أنّ ا لعین لمّا خرجت عمّا هی علیها ـ أی انتقلت إلی ا لغیر ـ سقط ردّها ، وهو عین ا لمدّعیٰ .
وقد یقرّر بما حاصلـه : أنّ ا لمراد با لجواز هو ردّ ا لعین فی هذه ا لمعاوضـة ، ومع تخلّل معاوضـة اُخریٰ ینتفی موضوع ا لجواز ، فا لموضوع معلوم ا لارتفاع .
وفیـه : أنّ ا لموضوع هو ا لعقد ، وهو معلوم ا لبقاء اعتباراً مع ترتّب ا لأثر علیـه کما فی ا لمقام .
وتوهّم : أنّ ا لمعاوضـة ا لثانیـة موجبـة لانعدام ا لمعاوضـة الاُولیٰ ، فاسد ؛ لعدم ا لتزاحم وا لتضادّ بینهما ، ولهذا یکون ا لنقل با لبیع ونحوه ـ فی ا لبیع ا لخیاری ـ غیر مسقط للخیار .
ولو قیل بأنّ ا لموضوع هو ا لعین ، فهی أیضاً باقیـة ذاتاً وصفـة ؛ أی بما هی متعلّقـة للمعاوضـة .
وا لقول با لفرق بین ا لمقام وا لخیار ؛ بأنّ فی ا لخیار یمکن أن یقال : إنّ ا لزائل
کتاب البیعج. 1صفحه 296
ا لعائد کا لذی لم یزل ، وفی ا لمقام یکون ا لزائل ا لعائد کا لذی لم یعد . کلام شعری لم یصحّ حتّیٰ فی مقام ا لخطابـة .
ثمّ إنّ ا لشیخ ا لأعظم قدس سره تعرّض لفروع فی ذیل کلامـه لا ثمرة فیها ، ولهذا أعرضنا عنها وعن بعض ا لتنبیهات غیر ا لمفیدة .
کتاب البیعج. 1صفحه 297