الثالث: أنّ للمضمون له أن یتصرّف فی بدل الحیلولة کیف شاء
بعد بذل بدل ا لحیلولـة ، هل یملکها ا لمضمون لـه ، أو یکون لـه ا لتصرّف ا لمطلق من غیر ملکیّـة ؟
قال ا لشیخ ا لأعظم قدس سره : «لولا ظهور ا لإجماع وأدلّـة ا لغرامـة فی ا لملکیّـة ، لاحتملنا أن یکون مباحاً لـه إباحـة مطلقـة» .
أقول : تقریب دلالـة أدلّـة ا لغرامات أن یقال : إنّ قولـه صلی الله علیه و آله وسلم : «علی ا لید . . .» بلسان واحد دالّ علی ا لضمان ، فکما أنّ فی ا لتلف یکون أداء ا لمضمون أداءً لمال ا لما لک ، ومقتضاه تملّکـه با لأخذ ، فکذلک فی ا لمقام ، وبهذا ا لتقریب یمکن أن یقال فی سائر ا لأدلّـة ا لدالّـة علی الضمان فرضاً .
وفیـه : أنّ تقریب دلالـة قاعدة ا لید مثلاً علی ا لضمان فی باب ا لحیلولـة کما تقدّم هو أنّ ا لمناسبات ا لمغروسـة فی ا لأذهان توجب ا لحکم بأنّ ا لملاک فی باب ا لغرامـة انقطاع ید ا لما لک عن ما لـه .
فحینئذٍ نقول : إنّ ا لضمان بدلیل ا لید علیٰ حسب مقدار ا لانقطاع ، ففی ا لتلف لمّا کان یده منقطعـة من حیث ا لما لیّـة وا لملکیّـة وا لسلطنـة ونحوها ، کان علی الآخذ غرامتـه بنحو ذلک ، وهی لاتحصل إلاّ بصیرورة ا لمأخوذ ملکاً لـه ، وا لما لک مسلّطاً علیـه .
وا لحیلولـة إن کانت کذلک ـ کما لو قلنا فی ا لمال ا لذی غرق فی ا لبحر : إنّـه
کتاب البیعج. 1صفحه 641
صار خارجاً عن ملک ما لکـه ، ومباحاً أصلیّاً یملکـه من سبق إلیـه ، کما تشعر أو تدلّ علیـه بعض روایات ا للقطـة ـ کان مقتضی ا لجبران وا لغرامـة صیرورة ا لبدل ملکاً للما لک .
وأمّا لو لم نقل بخروجـه عنـه مطلقاً أو فی بعض صور اُخر غیر ا لغرق ، فلایقتضی دلیل ا لید إلاّ جبر ما قطعت ید ا لما لک عنـه ، وا لفرض أنّ ا لمال بقی علیٰ ملک ا لما لک ، وما انقطعت یده عنـه هی ا لسلطنـة علیـه ؛ بحیث یتصرّف فیـه کیف شاء ، فلابدّ من جبران ذلک ، وهو یحصل بإعطاء ا لمثل أو ا لقیمـة ، یتصرّف ا لمضمون لـه کیف شاء ، حتّی ا لتصرّف ا لموقوف علی ا لملک ، ولایتوقّف ذلک علیٰ صیرورة ا لمال ملکاً لـه ، وبهذا یظهر ا لحال فی سائر أدلّـة ا لضمان .
فدعویٰ : ظهور أدلّـة ا لغرامات فی ا لملکیّـة ، غیر ظاهرة إن اُرید بـه ا لدلالـة ا للفظیّـة .
وإن اُرید بـه ا لدلالـة ا لالتزامیّـة ، بأن یقال : إنّ دلیل ا لغرامات یدلّ علیٰ لزوم جبر مال ا لغیر ، وفی ا لمقام لیس ا لجبر إلاّ با لإباحـة ا لمطلقـة ، حتّی ا لمتوقّفـة علی ا لملک وسلب جواز مطلق ا لتصرّفات عن ا لضامن ، وهو ملازم عرفاً لسلب ما لکیّـة ا لضامن ، وثبوت ما لکیّـة ا لمضمون لـه ؛ لأنّ ا لملکیّـة لا اعتبار لها مع سلب جمیع آثارها ، وتعتبر عرفاً مع ثبوت جمیع آثارها .
فهو أیضاً غیر وجیـه فی ا لمقام ؛ لأنّ ذلک لو سلّم ، إنّما هو فی مورد ا لسلب وا لثبوت ، علیٰ نحو ا لإطلاق ، فی جمیع ا لأزمنـة ، وأمّا مع سلبها مطلقاً فی بعض ا لأزمنـة ، أو سلبها فی ا لجملـة فی جمیعها ، أو ثبوتها کذلک ، فلا ، وا لمقام بحسب
کتاب البیعج. 1صفحه 642
کثیر من صوره یکون ا لسلب وا لإثبات فیـه فی بعض ا لأزمنـة ، أو یحتمل کونهما فی بعضها ، ومعـه لا مجال لما ذکر .
وإن اُرید با لدلالـة ا لالتزامیّـة ، أنّ إباحـة ما یتوقّف علی ا لملک مثل ا لبیع ، أو ا لوط ء ، أو ا لعتق ملازم للملکیّـة ؛ لأنّ هذه ا لإباحـة إباحـة معلولـة للملک ، ولایعقل تحقّقها إلاّ مع ثبوت علّـتها .
ففیـه : أنّ ا لإباحـة فی ا لمقام لیست معلولـة للملکیّـة ؛ لأنّ أدلّـة ا لغرامات لاتفید کما عرفت إلاّ لزوم جبر ا لخسارة ، وا لمفروض أنّ ا لمأخوذ بقی علیٰ ملک صاحبـه ، فهو مال مملوک لـه ، انقطعت عنـه سلطنتـه واستفادتـه منـه ، فلابدّ من جبر هذه ا لخسارة لا غیر ، وهو یحصل فی ا لبیع وا لانتقا لات الاُخر بإباحتها ، لا بمعنیٰ نقلها عن ملکـه ، بل بمعنیٰ إباحـة نقلها عن ملک ا لضامن ، وأخذ قیمتها ا لمملوکـة للضامن ، وا لتصرّف فیها بما شاء ، وأمّا ا لبیع لنفسـه وعن ملکـه فلا تقتضیـه أدلّـة ا لغرامات .
وأمّا فی وط ء ا لجاریة ، فلابدّ للضامن من تحلیل وطئها وسائر ا لاستمتاعات منها ، لو فرض کون ا لأمـة بدلاً عن أمـة لا قیمتها ، کما فی سائر ا لقیمیّات .
وأمّا ا لعتق فلابدّ من إباحـة ا لضامن عتقـه من ما لـه فی ا لکفّارات ا لمتعلّقـة علیٰ ذمّـة ا لما لک ، وفی ا لعتق ا لاستحبابی للثواب لابدّ من إباحتـه وإعطاء ا لثواب لـه ، فلا تتوقّف تلک ا لتصرّفات بحسب أدلّـة ا لغرامات علیٰ کون ا لشیء ملکاً للمضمون لـه ، فتدبّر .
مع أنّ ا لوط ء وا لعتق خارجان عن موضوع ا لبحث ؛ لأنّ ا لعبد وا لأمـة قیمیّان ، وا لتصا لح فی مورد لایوجب أن یکون بدل ا لحیلولـة ، فتدبّر .
کتاب البیعج. 1صفحه 643