تأثیر زمان و مکان در برداشتهای فقهی و نمونه های زنده آن

‏‏مصاحبه با جناب آقای دکتر مهرپور‏

‏‏«تأثیر زمان و مکان در برداشتهای فقهی و نمونه های زنده آن»‏

‏‏ ‏

‏‏ -  مسألۀ مهم که ربط به مسألۀ زمان و مکان دارد و شما نیز در آن زمینه‏‎ ‎‏تجربه دارید، مسألۀ تبدیل فقه به قانون است؛ زیرا مشکل اساسی این بوده‏‎ ‎‏که چگونه فقه بی هیچ گونه واسطه ای به قانون تبدیل شده و همین مطلب‏‎ ‎‏مشکلاتی را برای دستگاه قضائی و... به وجود آورده است. بنابراین، باید‏‎ ‎‏بحث شود که برای این تبدیل و در واقع این قانونگذاری (برای جامعه ای که‏‎ ‎‏می خواهد قانونش براساس فقه باشد) چه شرایطی باید در نظر داشت که در‏‎ ‎‏واقع به نقش زمان و مکان برمی گردد و نمونه هایی که شما ذکر می کنید‏‎ ‎‏می تواند مؤیدی در مورد ضرورت زمان و مکان برای تبدیل فقه به قانون باشد. ‏

‏‏استاد: ‏‏فقه ما دو بخش دارد: بخش عبادی، یعنی احکامی که جنبۀ انسان با خدا را‏‎ ‎‏در نظر دارد و امری شخصی است و بخش دیگر که بخش وسیعی از فقه را فراگرفته‏‎ ‎‏همان چیزی است که ما آن را حقوق یا قانون می نامیم. قواعد و احکام فقهی ما -  که‏‎ ‎‏جنبه اجتماعی دارد -  همان وظیفه ای را بر عهده دارد که قطع نظر از فقه به عنوان‏‎ ‎‏احکام اسلامی، نظام حقوقی در هر جامعه‏‏ ‏‏ای بر عهده دارد؛ نظام حقوقی که‏‎ ‎‏بخصوص مبتنی بر تدوین قانون یا قانون نوشته است، دنبال این است که نیازهای‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏مردم و معضلات اجتماعی را حل کند و بهترین، منصفانه ترین و عادلانه ترین راه را‏‎ ‎‏بیابد یعنی جامعه ای که خواهد بر اساس دین قانونگذاری کند باید از درون منابعی‏‎ ‎‏که برای فقه هست که طبعاً مبتنی بر اخلاق و زمینه های مذهبی است، قوانین و‏‎ ‎‏قواعدی را جستجو و تدوین کند و به اطلاع مراجع مربوط برساند و اعلام کند که‏‎ ‎‏اینها مقرر است، قانونی است و باید همه بدان عمل  کنند تا نظم جامعه برمبنای‏‎ ‎‏انصاف و عدالت حفظ شود. خود فقه کاری غیر از این نمی کند اینکه می گوییم باید‏‎ ‎‏فقه را تبدیل به قانون بکنیم با آنکه فقه خودش قانون است، برای این است که در‏‎ ‎‏جامعۀ ما  و بسیاری از جوامع دیگر اسلامی در تدوین مقررات و اجرای آنها به فقه‏‎ ‎‏توجه نمی شد. جهان اسلام در عصر جدید بعد از پشت برگذاردن دوره ای از تمدن‏‎ ‎‏اسلامی از تمام جهاتش (از جمله سیستم قضایی) عمدتاً تحت تأثیر قوانین غربی‏‎ ‎‏بود و برمبنای آنها قانون تنظیم کردند؛ یعنی آنهایی که نظام مدون را در پیش گرفتند،‏‎ ‎‏از فرانسه و آلمان الگو گرفتند و یا به نحوی از الگوی سیستم حقوق غربی‏‎ ‎‏(‏‎Common law‎‏) ‏‏پیروی کردند کشورهای اسلامی نظیر پاکستان و مالزی که‏‎ ‎‏تحت تأثیر انگلیس و آمریکا بودند. ‏

‏‏هدف نظام اسلامی در کشور ما این بود که قانونگذاری، نظام حقوقی و قضایی‏‎ ‎‏براساس اسلام باشد و عهده دار بیان مبانی اسلام فقه یعنی همان حقوق اسلامی‏‎ ‎‏است. پس معنای قانون فقه این است که آن را از انزوا بیرون بیاوریم و به رسمیت‏‎ ‎‏بشناسیم و لذا از وظایف عمدۀ، حکومت اسلامی این است که نظام قانونگذاری را‏‎ ‎‏براساس قوانین اسلامی بنیان نهد. و این تعبیری که شما کردید که فقه را قانون‏‎ ‎‏بکنیم، به هر حال، این است که ما نظام فقهی و حقوقی داریم و باید کاری کنیم که‏‎ ‎‏بشود آن را در جامعه پیاده کرد به گونه ای که نیازهای جامعه را بر آورد. ما طی این‏‎ ‎‏چند سال کوشیدیم که قوانین بر اساس موازین اسلامی تنظیم بشود و لذا تا حدودی‏‎ ‎‏سیستم قضایی متحول شد مخصوصاً در امور کیفری قوانینی را تدوین کردیم. قانون‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏مجازات عمومی که در سال 1304 تصویب شد و به مرحله اجرا درآمد با یک ماده‏‎ ‎‏خیلی محترمانه قوانین کیفری اسلام را کنار گذاشتند؛ یعنی گفتند مقرراتی را در این‏‎ ‎‏مجموعه قانونی تنظیم می کنیم که نیازهای جامعه را برآورد و اگر امری مطابق‏‎ ‎‏موازین شریعت بود، در آن قوانین اسلامی رعایت می شود. گمان نمی کنم از سال‏‎ ‎‏1304 تا سال پیروزی انقلاب (1357) و عملا تا سال 1361 -  که ما قانون مجازات‏‎ ‎‏اسلامی حدود و قصاص را آوردیم -  موردی مطابق آن ماده عمل شده باشد. البته آن‏‎ ‎‏ماده هم بعد در اصلاحات سال 1352 بکلی حذف شد. برهمین مبنا، در زمینه های‏‎ ‎‏مدنی و احوال شخصی هم طبعاً تغییراتی داشتیم. امور شکلی دادرسی تغییراتی‏‎ ‎‏پیدا کرد، منتها با مشکلاتی برخوردیم و شاید جهتش این بود که بعضی از موارد را‏‎ ‎‏عجولانه اصلاح کردیم و در بعضی از موارد احکامی که فقها به تناسب مشکلاتی‏‎ ‎‏زمانی و مکانی خود بدست آورده بودند و به عنوان مقررات اسلامی در کتابهای‏‎ ‎‏فقهی تنظیم و بعضی از آنها نظر مشهور فقهی هم شده بود و دیگران از آن تبعیت‏‎ ‎‏کردند -  با نظر واقعی اسلام خلط شد و به همین سبب با اشکالاتی هم در قوانین‏‎ ‎‏ماهوی و هم در قوانین شکلی برخورد کردیم. الان به اینجا رسیدیم که هم در زمینۀ‏‎ ‎‏قوانین ماهوی و هم در قوانین شکلی به چیزهایی که ده -  پانزده سال پیش خلاف شرع‏‎ ‎‏تلقی می شد، رجوع کنیم. مثلاً همین قانون تعزیرات که الان دارد در مجلس تصویب‏‎ ‎‏می شود ما مادۀ 175 و مادۀ 175 مکرر را در قانون مجازات عمومی داشتیم. مثلاً‏‎ ‎‏اگر چند نفر با هم درگیری پیدا کردند یکی از آنها کشته شد به‏‏ ‏‏گونه ای که معلوم نباشد‏‎ ‎‏قاتل کیست، حکمش چیست؟ ‏

‏‏قانون در اینجا مجازاتی را برای شرکت کنندگان در منازعه تبیین کرده بود‏‎ ‎‏برحسب اینکه قتل باشد یا جرح. بعد اشکال شد این گونه مجازات مبنایی ندارد،‏‎ ‎‏ولی الان به این نتیجه رسیدند که همان قانون مجازات عمومی سابق را پیاده کنند. یا‏‎ ‎‏مثلاً در مورد سرقت (وقتی شرایط حد درآن نباشد) آنی که بیشتر کاربرد دارد قانون‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏تعزیری است که به تفضیل در همین قانون تعزیرات آمده است. حتی در مورد ثبت‏‎ ‎‏ازدواج در قانون 1310 برای عدم سوء استفاده، دولت الزام کرده بود که افراد‏‎ ‎‏ثبت کنند و در صورتیکه تخلف بورزند، مجازاتی برایش گذاشته بود. شورای‏‎ ‎‏نگهبان گفت این خلاف شرع است اما الان همین قانون برایش ضمانت اجرایی‏‎ ‎‏گذاشته است. ‏

‏‏در مورد «حدود و قصاص» وقتی در معاونت قضایی قوۀ قضاییه بودیم آنجا ادارۀ‏‎ ‎‏حقوقی ای داشتیم و داریم که سؤالات قضات را جواب می دهد مثلاً «اعانت در‏‎ ‎‏قتل» و یا در سایر امور مثل امور منافی عفت و... مجازاتش چیست؟ ‏

‏‏در مورد «اعانت» چیز خاصی نداریم فقط درباره قصاص دو مورد داریم که اگر‏‎ ‎‏کسی در کمک به قاتل، مقتول را بگیرد  یا جاسوسی برای قاتل بکند «عَین» باشد،‏‎ ‎‏مجازات خاصی دارد. جز در این دو مورد، مجازاتی پیش بینی نشده است. اعانت‏‎ ‎‏حکم تعزیری در قانون مجازات داشت اما قصاص و حد قانونی نداشت. وقتی‏‎ ‎‏قانونی نبود قاضی باید به طور مضیّق عمل می کرد نمی توانست خودش برایش‏‎ ‎‏مجازات بگذارد. ما در قانون مجازات 1370 این مشکل را در شورای نگهبان مطرح‏‎ ‎‏کردیم و به نحوی در مجلس نیز منعکس شد. الان به این نتیجه رسیدیم؛ مطالبی که‏‎ ‎‏در ابتدا نسبت خلاف شرع به آنها می دادیم استنباطهای خود فقها بوده که در زمان‏‎ ‎‏خودش صحیح بود و معلوم نیست که واقعاً خلاف شرع باشد، ما نیز باید بکوشیم‏‎ ‎‏با توجه به زمان و مکان حکم بدهیم. ‏

‏‏مثال خیلی روشن برای این مسأله «تجدید نظر» است ابتدا این نظر بود که تجدید‏‎ ‎‏نظر در حکم حاکم جایز نیست آنهم قاضی با آن شرایط که باید مجتهد جامع ‏‎ ‎‏الشرایط و عادل باشد و چون دادگاه شهرستان، استان و دادگاه بدوی و تجدید نظر‏‎ ‎‏داشتیم. این مسألۀ علی الاصول خلاف شرع بود و فقط در دو -  سه مورد خاص‏‎ ‎‏پیش بینی شده بود که نمی شود در حکم قاضی تجدید نظر کرد و احکامش قطعی‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏است. این در آیین نامه های دادگاههای انقلاب تصویب شد در احکام دادگستری‏‎ ‎‏هم بر همین مبنا -  پیش رفتند. از جهتی خیلی کاربرد داشت اما از جهت دیگر،‏‎ ‎‏مشکل می ساخت و به تدریج مشکلات اضافه شد، منتها کار عجولانه ای در شورای‏‎ ‎‏عالی قضایی صورت گرفت که، تمام دادگاههای تجدید نظر را منحل کردند حتی‏‎ ‎‏احکامی را که در مرحلۀ تجدیدنظر بود، به همان دادگاههای بدوی برگرداندند تا‏‎ ‎‏حکم بدوی اجرا شود. ما به جای اینکه بیاییم بررسی کنیم این که تجدید نظر‏‎ ‎‏خلاف شرع است یعنی چه؟ و اگر گفته شده باشد در مورد مجتهدی است که اعلم‏‎ ‎‏اهل بَلَد فی البلد باشد و به همه جهات اشراف داشته باشد. چنین افرادی در‏‎ ‎‏سیستم قضایی حاکم باشند. ما حتی قاضی قریب الاجتهاد کم داریم، این قضات‏‎ ‎‏جز اینکه قانون مُدَّونی جلویشان بگذارند کار دیگری نمی تواند بکنند، اشتباه هم‏‎ ‎‏زیاد دارند باید آن را مرجع بالاتری رسیدگی کند. ‏

‏‏بعد تحقیق کردم و دو -  سه مقاله در این زمینه نوشتم که «تجدید نظر» بدین معنا‏‎ ‎‏که اگر پرونده ای را سیستم قضایی به قاضی داد و قاضی هم به نظری رسید مرجع‏‎ ‎‏بالاتر رسیدگی کند، مخالف مذاق شرع نیست. حتی در سیره هم نظام ثابت در این‏‎ ‎‏زمینه برقرار نشده است. ‏

‏‏بعد از اینکه در این زمینه به مشکلاتی برخوردیم دوباره بازگشتیم به همان‏‎ ‎‏چیزی که ده -  پانزده سال پیش داشتیم. یعنی حکم دادگاههای بدوی برای تجدید‏‎ ‎‏نظر می آید به دادگاههای استان و دیوان عالی کشور رسیدگی می شود. دید زمانی و‏‎ ‎‏مکانی در کار نبود فقهای ما مثل گذشتگان فکر می کردند استنباطهای گذشتگان‏‎ ‎‏برای زمان خودشان مناسب بود اما برای زمان ما باید اجتهاد جدید کرد که در آن به‏‎ ‎‏مسأله زمان و مکان توجه شود. تا حدودی شورای نگهبان مجبور شد دیدگاههای‏‎ ‎‏خود را عوض کند چون در اوایل آن دیدگاهها کاربرد لازم را نداشت. ناچار شدیم‏‎ ‎‏«مجمع تشخیص مصلحت نظام» به وجود بیاوریم در نتیجه مقرراتی وضع کرد که‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏اصلاً با مقررات سابق نمی خواند؛ مثلاً در زمینه خسارت تأخیر تأدیه گفته می شد که‏‎ ‎‏«ربا» ست و جایز نیست حتی شورای نگهبان نامه زیادی به بانک مرکزی داد که چرا‏‎ ‎‏از بدهکاران که دینشان را نداده اند خسارت می گیرید بعد می بینید که مجمع‏‎ ‎‏تشخیص مصلحت ماده واحده ای می گذارند و می گوید کسانی که از سیستم بانکی‏‎ ‎‏وام گرفتند به هر ترتیب و تحت هر عنوانی پرداخت نکرده اند خسارت تأخیر تأدیه‏‎ ‎‏باید بدهند. ‏

‏‏در زمینۀ حق کسب و پیشه هم اگر مستأجر جایی را اجاره کرد و بعد از مدتی‏‎ ‎‏مؤجر او را بیرون کرد باید چیزی به عنوان حق کسب و پیشه -  با تعیین کارشناسی -‏‎ ‎‏به او بدهد. این مطابق با فتاوای رایج نبود. و در نظریات شورای نگهبان در 1365 -‏‎ ‎‏1366 که ملاحظه بکنید هرجا عنوان سرقفلی و حق کسب و پیشه آمده، گفته اند؛‏‎ ‎‏حرام است ماه ظاهراً 190 مالک و مستأجر که حق و کسب و پیشه را به رسمیت‏‎ ‎‏می شناسد خلاف شرع است، ولی مجمع تشخیص مصلحت قانون وضع کرد که‏‎ ‎‏مقررات قانون مالک و مستأجر و مصوب 1365 کماکان در زمینه حق کسب و پیشه‏‎ ‎‏اجرا شود. ‏

‏‏شاید بگویید که اینها احکام ثانوی و موقت است، بنده می گویم ما باید نظر‏‎ ‎‏بالاتری داشته باشیم. احکام ثانوی، احکامی نیستند که با گذشت زمان برگردد‏‎ ‎‏بلکه همان طور پیش می رود مثل خوردن مردار (= اکل میته) نیست، این جور‏‎ ‎‏احکام عمومیت دارد. پس باید تجدید نظر در بعضی از دیدهای استنباطی احکام و‏‎ ‎‏ن چیزی که مقررات و احکام فقهی می نامیم، بکنیم. به نظر بنده اگر با این دید وارد‏‎ ‎‏شویم بسیاری از مشکلات حل می شود. ‏

‏‏ -  اشاره فرمودید: شاید این اشکال به نظر بیاید که براساس ضرورت یا‏‎ ‎‏احکام ثانوی است کنگره این جهت را دنبال می کند که با دخالت دو عنصر‏‎ ‎‏زمان و مکان در اجتهاد بسیاری از این تحولات برمبنای قوانین اولیه،‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏اسلامی بشود، مثلاً با تأثیر دو عنصر زمان و مکان در دگرگونی‏‎ ‎‏موضوعات، حکم اولی آن عوض می شود و موضوعات جدید حکم جدید‏‎ ‎‏را براساس عناوین اولیه می طلبند یا مثلاً بخشی از اینها ملاکات خیلی‏‎ ‎‏روشن دارند و با دگرگونی قطعی مصالح ملاکات حکم قاعدتاً حکم هم‏‎ ‎‏دگرگونی می شود یا در بعضی موارد بر اثر تغییری که در عرف ایجاد شده، حکم به همان عنوان اولی اش دگرگونی پیدا کرده است. شما اشکالات و‏‎ ‎‏موارد شبهه ای را در این رابطه مطرح می کردید آیا همه اینها را براساس‏‎ ‎‏ضرورت یا احکام ثانوی باید حل کنیم یا پاره ای براساس عناوین اولی هم‏‎ ‎‏قابل حل هستند؟ ‏

‏‏استاد: ‏‏به نظر بنده بسیاری از احکام را براساس احکام اولی می توانیم حل کنیم.‏‎ ‎‏برای اینکه حکم شارع گاهی منصوص است و گاهی برداشت فقهاست و در نهایت‏‎ ‎‏عمده نظر در بیان احکام این بود که روابط اجتماعی را به عادلانه ترین و‏‎ ‎‏منصفانه ترین شکل تنظیم کند و این تنظیم روابط اجتماعی و حل مشکلات با تغییر‏‎ ‎‏دیدگاهها و مقتضیات متفاوت است. وقتی متفاوت شد قطعاً دیدگاه شارع متفاوت‏‎ ‎‏است. گاهی از حکم رایج دست برمی دارد که اگر خود شارع بود از آن دست‏‎ ‎‏برمی داشت. زیرا طبع بیان حکم به گونه ای است که الان وصفی را می طلبد و زمانی‏‎ ‎‏دیگر، وضعی دیگر را. در آنجایی که نصوص مسلم نداریم و عمدتاً نظر فقهاست‏‎ ‎‏راحت تر می توانیم کار بکنیم؛ مثلاً اجتهاد علامه حلی رهنمودی است برای ما، ولی‏‎ ‎‏دلیل نمی شود که اگر به خلاف آن رسیدیم این خلاف فقه، خلاف شرع باشد. من‏‎ ‎‏قسمتی از کارهایم در همین زمینه هاست. برای تقریب به ذهن مثالی می زنم که برای‏‎ ‎‏خود من جالب بود و در یکی از مقالات نوشتم. ‏

‏‏مسأله ای داریم به نام «دیون ممتازه» یعنی اگر کسی طلبکارانی متعدد داشت و‏‎ ‎‏دارایی او کفاف همه دیون را نداد. این دارایی باید بین طلبکاران (غرما) تقسیم‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏شود. حالا بحث در این است که آیا همه باید یکسان ببرند و یا در این میان کسی‏‎ ‎‏هست که طلبش وضعیتی داشته باشد که باید اول کل طلب او پرداخت شود و اگر‏‎ ‎‏باقی ماند به بقیه بدهند. مسائل مربوط به ورشکستگی که ما در سابق داشتیم و نظیر‏‎ ‎‏آن در سطح بین المللی در حقوق کارگر داریم که وقتی در سازمان بین المللی کار‏‎ ‎‏شرکت کرده بودم مطرح بود که اگر کارفرمایی نتواند بدهی هایش را بدهد و در بین‏‎ ‎‏این طلبکارها کسانی هستند که به لحاظ دستمزد طلبکارند آیا می توانیم برای مکالبۀ‏‎ ‎‏کارگران امتیاز قائل بشویم. درقانون کار سابق داشتیم اما در آنجا جامعتر مطرح شد.‏‎ ‎‏بعد این مسأله پیش می آید که ما این مورد را بپذیریم یا نه؟ شورای نگهبان گفته بود‏‎ ‎‏خلاف شرع است چون طلبکاران مساوی هستند. من بررسی کردم چیزی در فقه به‏‎ ‎‏نام طلب ممتاز نداریم، در مسألۀ زوجه هم نصّی در مورد نفقۀ گذشته اش -  که طلبکار‏‎ ‎‏است -  ندیدم که نسبت به طلبکارهای دیگر ممتاز باشد. البته زوجه در مقام مقایسه‏‎ ‎‏با واجب النفقه ها مقدم است اما وقتی عنوان طلب آمد دیگر مقدم نیست. البته‏‎ ‎‏قانون مدنی مادۀ 205 یا 206 تصریح دارد که طلب زوجۀ بابت نفقۀ گذشته، طلب‏‎ ‎‏ممتاز است. در فقه آنهم به این صورت تصریح نشده. تنها چیزی که در فقه داریم اگر‏‎ ‎‏در بین طلبکارهایِ آدم مفلس «ورشکست» یا کسی که ناتوان از پرداخت دیون‏‎ ‎‏باشد، طلبکاری باشد که عین مالش جزء اموال آن بدهکار است این، بر دیگران‏‎ ‎‏تقدم دارد بدین مبنا که می تواند مالش را بردارد. ما رفتیم به دنبال شقوق مختلفی که‏‎ ‎‏فقها مطرح کردند و جرقه ای به ذهنمان زد که شاید بتوانیم استیناسی بکنیم به این‏‎ ‎‏صورت که محصولات این کارگرها هرچند عین مال آنها نیست، تبلور یافته کارشان‏‎ ‎‏است. ابتدا به نظرمان رسید که نکند حرفهای سوسیالیستی باشد بعد در بررسی‏‎ ‎‏دیدم که علامه حلی در همین مسأله (حقِ تقدم طلبکاری که حق عینی در اموال‏‎ ‎‏بدهکار ورشکست دارد) شقوق مختلفی را مطرح می کند و می گوید اگر کسی‏‎ ‎‏لباسی را به رختشوی در عوض یک درهم بدهد. در مقام پرداخت بدهی، رختشو‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏«قصار» حق تقدم دارد چون پاک شدن جامه تبلور کار اوست. روایاتی در این زمینه‏‎ ‎‏نداریم ولی علامه با قریحه اجتهادش آن را استنباط کرد. ‏

‏‏ما هم باید مثل علامۀ در مورد حق کارگران همین حرف را بزنیم. نمی گویم مثل‏‎ ‎‏او بگوییم، بلکه همان کار علامه را انجام بدهیم. بنابراین باشد که از الفاظ آیات و‏‎ ‎‏روایات به شکلی استفاده بکنیم که مشکلهایمان را حل بکنیم. مسلماً نیازهای‏‎ ‎‏جدید راه حلهای جدید را می خواهد که ما در سوابق فقهی و روایات نمی یابیم و یا‏‎ ‎‏چیزهایی را می یابیم که با حل این مشکلات جور در نمی آید باید چه بکنیم؟ ‏

‏‏یکی از کارها این است که بکوشیم به هرحال مشکلمان را با تعبیرهایی مختلف‏‎ ‎‏حل بکنیم چیزی که اسمش را «حیل شرعیه»، تخلص از «ربا» می نامیم. ما به‏‎ ‎‏خودمان زحمت نمی دهیم که روی این جهت فکر کنیم که شاید آن جهتی که شارع‏‎ ‎‏گفته و حرام کرده اصلاً این جاها صدق نکند. چرا مرتّب به خودمان زحمت بدهیم‏‎ ‎‏و الفاظ را عوض بکنیم. ممکن است این لفظ براین مطلب صدق نکند باید دید در‏‎ ‎‏واقع چه مورد نظر بوده است. ‏

‏‏در شماره جدید مجله اهل بیت بحث جالبی دیدم و آن اینکه، اگر مردی زنش را‏‎ ‎‏طلاق دهد باید سه ماه آن زن عده نگه دارد: ‏‏«والمطلقات یتربصن بانفسهن ثلاثه قروۀ‏‎ ‎‏و لایحلّ لهنّ ان یکتمن ما خلق الله فی ارحامهن... .»‏‎[1]‎‏ حکمش عدم اختلاط و‏‎ ‎‏طهارت نسل است و لذا زن یائسه و غیر مدخوله عده ندارد و آنجایی که شک و‏‎ ‎‏ارتیاب در حیض شدن و یا نشدن داریم ‏‏«واللاتی یئسن من المحیض من نسائکم إن‏‎ ‎‏ارتبتم فعدتهن ثلاثه اشهر واللاتی لم یحض...»‏‎[2]‎‏ نمی توانیم سه طهر حساب کنیم‏‎ ‎‏آیه شریفه راه حل داده گفته سه ماه باید عده نگه دارد. اما اگر جایی مواجه شدیم که‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏زن عادت ماهانه نمی بیند یا اصلا حامله نمی شود یا هیچ گونه ارتباطی بین زن و مرد‏‎ ‎‏نبوده، غیر مدخوله هم نبود، مدخوله بود، یائسه هم نیست، یا لوله رحم را بسته اند‏‎ ‎‏و یا از طریق اطمینان بخش دیگر، حاملگی در کار نیست، می توانیم در اینگونه موارد‏‎ ‎‏بگوییم زن عده ندارد. اما چون عده نگه داشتن منحصر شد به یائسگی و غیر‏‎ ‎‏مدخوله بودن، تعبداً در بقیه موارد باید بگوییم مثل وفات (که عده اش چهار ماه و‏‎ ‎‏ده روز است) عده دارد. ‏

‏‏این مسأله ای بود که سخن خلاف آن، خلاف شرع به حساب می آمد، اما اخیراً‏‎ ‎‏بحثی باز شده است که در مورد زنانی که رحم ندارند، رَحِمشان را برداشته اند آیا‏‎ ‎‏باید عده نگه دارند یا نه؟ نتیجه گیری بحث تقریباً این شده بود که اینها عده ندارند و‏‎ ‎‏کوشیده شده است اینها را مشمول ‏‏«یئسن من الحیض»‏‏ بکنند . در روایات هم آمده‏‎ ‎‏که ‏‏«لا تحیض و مثلها لا تحیض»‏‏ آن کسی که رَحِمَش را برداشته می توانیم بگوییم‏‎ ‎‏«مثلها لا تحیض».‏‏؟ در آن زمان که «رحم در آوردن» نبود منظور این بود زن در سنی‏‎ ‎‏باشد که معمولاٌ حیض نمی شود، اما در این زمان می توان چنین زنانی را مشمول این‏‎ ‎‏قسمت اخیر از روایات دانست. ‏

‏‏آیا نمی توانیم بگوییم این عده نداشتن به دلیل ‏‏«لا یحل لهن انما یکتمن ما خلق‏‎ ‎‏الله...»‏‏ است. و وقتی جایی مسلم شد که اساساً زمینه ای وجود ندارد تا بچه ای‏‎ ‎‏وجود داشته باشد آن استدلال ‏‏«و مثلها لا تحیض»‏‏ را نمی توانیم بیاوریم و آن لفظ را‏‎ ‎‏شاملش بکنیم، بلکه باید به دنبال حکمت و مصلحت این کار بگردیم. اگر به همین‏‎ ‎‏شکل برداشت بکنیم خیلی از جاها می توانیم همین طور استنباط کنیم و لازم‏‎ ‎‏نیست. به احکام ثانوی -  که برای برهه ای از زمان است -  رجوع کنیم. ‏

‏‏ -  در این مورد علامه در مختلف بنابراین ملاکی که در روایت تصریح‏‎ ‎‏به آن شده که عده لازم نیست به طور مطلق گفته و فتوا داده است. ‏

‏‏استاد: ‏‏شما در کتب فقهی بگردید رد پای خیلی از مسائلی که امروز مطرح است‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏وجود دارد و ما همان کاری که فقها در زمان خودشان می کردند، باید بکنیم . مثلاً در‏‎ ‎‏بحث مسؤولیت مدنی داریم که آیا در اِزای خسارت معنوی مثل تهمت و اهانتی که‏‎ ‎‏به کسی می شود به عنوان جبران می توان پول قرار داد؟ در این مورد باید چه کرد در‏‎ ‎‏جهان امروز خسارت معنوی را با توجه به مذاق مادی که بسیاری از مردم دنیا پیدا‏‎ ‎‏کرده اند، با پول جبران می کنند. از نظر اسلامی در این مورد اشکال وجود دارد. در‏‎ ‎‏قانون اساسی اصل 171 عنوان جبران خسارت مادی و معنوی آمده، منتها نوشته‏‎ ‎‏طبق موازین فقهی. ما در سابقۀ فقهی که می گردیم نمونه روشنی نمی یابیم مثلاً یک‏‎ ‎‏نمونۀ روشنِ خسارت معنوی به این معنا مسألۀ قذف است که حکم آن در قرآن‏‎ ‎‏آمده و برای آن مجازاتی ذکر شده: ‏‏«و الذین یرمون المحصنات ثم لم یاتوا باربعة‏‎ ‎‏شهداء فاجلدوهم ثمانین جلدة و لا تقلبوا لهم شهادة ابدا و اولئک هم الفاسقون»‏‎[3]‎‎ ‎‏که در حقیقت نوعی محرومیت اجتماعی برای قادف بوجود می آید و نداریم که‏‎ ‎‏مقذوف می تواند مطالبه مالی بکند. در مسؤولیت مدنی ما هم جبران خسارت‏‎ ‎‏معنوی و مادی آمده است. وقتی دو ـ سه مورد آن در مجلس به عنوان خسارت‏‎ ‎‏معنوی آمد شورای نگهبان آن را به عنوان اینکه جبران خسارت معنوی با مادی‏‎ ‎‏خلاف شرع است، رد کرد. ظاهراً ملاکشان این است که وجهی ندارد کسی را در این‏‎ ‎‏موارد، ضامن و مسؤول بدانیم که بخواهد بپردازد و این مسأله مبنای شرعی ندارد،‏‎ ‎‏مبنای شرعی ‏‏«من اتلف مال الغیر فهو له ضامن»‏‏ و ‏‏«من اضرّ بطریق المسلمین فهو‏‎ ‎‏ضامن»‏‏ است. ‏

‏‏مقداری بررسی کردم و دیدم آنجایی که شخص عمل ضروریِ جسمی به فردی‏‎ ‎‏وارد کند که نقص عضو نیست، بایدارش یا تحت عنوان حکومت چیزی بدهد،‏‎ ‎‏در واقع خسارت معنوی را بیان می کند چون طرف از نظر روانی چیزی را از دست‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏داده است و این جزو خسارتهای معنوی قرار گیرد. علامه می گوید: اگر کسی جنینی‏‎ ‎‏را سقط بکند باید دیه بر حسب مراحل مختلف آن بپردازد حالا اگر کسی کاری بکند‏‎ ‎‏که زن چیزی سقط کند که جنین انسان نباشد، بلکه زایده ای باشد (در قانون‏‎ ‎‏مجازات ما هم آمده) اینجا دیه ای تعلق نمی گیرد آن طرف که این کار را کرده است‏‎ ‎‏چیزی باید بدهد. می گویند اگر بر زن ضرب و جرح وارد شده باشد، به عنوان‏‎ ‎‏ضرب و جرح دیه یا ارش به حسب مورد دارد. علامه در قواعد، فرعی مطرح‏‎ ‎‏می کند، اگر آن چیزی سقط شده موجود انسانی نیست و ضرب جرحی وارد‏‎ ‎‏نشده است، امّا زن درد کشیده، برای این درد که جنبۀ روحی دارد علامه احتمال‏‎ ‎‏می دهد که چیزی پرداخت شود ولی عموم فقها آن را  رد کرده اند. اینها جرقه هایی‏‎ ‎‏بود که زده می شد. گرفتن مال، گاهی باعث تشفّی خاطر شخص است و خود این‏‎ ‎‏مال می تواند تا حدودی آن ضربۀ روحی و خسارت معنوی را جبران کند. ‏

‏‏بنابراین باید افراد مصالح و شایسته بنشیند اینها را بررسی کنند و فتوا بدهند و با‏‎ ‎‏این کار خدمت بزرگی به اسلام می کنند و جلوی گفتهِ کسانی که می گویند قوانین‏‎ ‎‏اسلام به درد امروز نمی خورد، قابل اجرای نیست می گیرند. همان مطلبی که‏‎ ‎‏امام(ره) فرمود: کاری نکنید که بگویند اسلام عاجز از راه اراۀ جامعه است. ‏

‏‏پروفسور ‏‏رنه داوید‏‏، از استادان بزرگ حقوق، فرانسوی است کتابی دارد به نام‏‎ ‎‏سیستمهای بزرگ حقوقی معاصر‏‏ وی در بخشی از آن در مورد اسلام صحبت می کند‏‎ ‎‏و می گوید: «احکام اسلامی آن موقعی که اجرا می شد خوب بود و جوامعی را اداره‏‎ ‎‏می کرد. از حقوقدانان اسلامی نقل می کند که بعضی از حقوقدانان اسلامی نگرانی‏‎ ‎‏ ای که دارند این است که: فقه اسلامی به عنوان مسائل مقدسی به حساب آید و کنار‏‎ ‎‏گذاشته شود و در متن جامعه عمل نشود و این خیلی بد است». او درست هم‏‎ ‎‏می گوید که واقعاً برای کسی که معتقد به اسلام است و اعتقاد دارد اسلام، نظام‏‎ ‎‏اجتماعی، سیاسی و... دارد، جای نگرانی است. این وضعیت، مقداری بر اثر‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏تهاجم فرهنگی و سست شدن مسلمانان است. و مقداری هم تقصیر خودمان است‏‎ ‎‏که اسلام را درست نفهمیدیم و نمی توانیم درست برای خودمان و دیگران تبیین‏‎ ‎‏کنیم. در اینجا اشاره ای کلی می کنم، شما به صدر اسلام بنگرید احکام فرعی ای که‏‎ ‎‏قرآن و پیامبر آورده اند دقیقاً در جایی آمده که نیاز بوده است؛ مثلاٌ مسأله «طلاق»،‏‎ ‎‏در زمان جاهلیت دید خاصی به زن داشتند نه تنها برای او مالکیت قائل نبودند،‏‎ ‎‏بلکه او را جزو اموال می دانستند که از کسی دیگر به ارث می رسید و از هر نظر در‏‎ ‎‏اختیار مرد بود. البته به طور کلی نبوده ولی غالب بوده است گر چه زنان مستقلی هم‏‎ ‎‏داشته ایم. در مورد اطلاق نازل شد که باید به شان نزول آن توجه شود. که این شأن‏‎ ‎‏نزولها خیلی مطالب به ما یاد می دهند. اسلام بیان داشت که طلاق تا دو مرحله‏‎ ‎‏بیشتر وجود ندارد در مرحلۀ سوم دیگر نمی شود رجوع کرد. طلاق خلعی و رجعی‏‎ ‎‏پیش بینی شد. در مورد قذف با آن شدت برخورد کرد، ‏‏«و الذین یرمون ازواجهم و لم‏‎ ‎‏یاتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانین جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة ابداً و اولئک هم‏‎ ‎‏الفاسقون»‏‏. مثلا مردی وارد خانه می شود و می بیند زنش با نامحرم زنا می کند. او‏‎ ‎‏نمی توانست چهار شاهد بیاورد، دراینجا به پیامبر‏‏ رجوع کرد. بر طبق تفسیر‏‎ ‎‏مجمع البیان ابتدا پیامبر می خواست در این مورد چیزی بگوید که وحی آمد:‏‎ ‎‏«والذین یرمون ازواجهم و لم یکن لهم شهداء الا انفسهم فشهادة احدهم اربع‏‎ ‎‏شهادات بالله انه لمن الصادقین»‏‏ بر این اساس لعان مطرح می شود. ‏

‏‏این را می خواهم بگویم که اسلام در آن موقع احکامی آورده و به بهترین وجه‏‎ ‎‏جامعه را اداره کرده است. الان با این دید به قوانین جزایی، پاره ای از مسائل زنان،‏‎ ‎‏برخی از مسائل حقوق بشر و ... باید این بنگریم اگر این گونه نگاه کنیم می توانیم‏‎ ‎‏خیلی از احکام را در جامعه کارساز بکنیم بدون اینکه بدعت باشد. ‏

‏‏نکته آخر، برای اهمیت موضوع عرض کنم ما غیر از مشکلات حقوقی داخلی‏‎ ‎‏که داریم در بعد خارجی در مجامع بین المللی نیز مشکل داریم. در حالی که در‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏کلیات مسائل بسیار خوبی داریم که می توانیم مطرح کنیم که گاهی بالاتر از گفته های‏‎ ‎‏آنان است گاهی مساوی. اما در مواردی بوده که حتی افراد بسیار بزرگ نتوانستند‏‎ ‎‏مسائل را بپرورانند و توجیه کنند. وقتی توجیه نمی شود می گوییم اسلام این را‏‎ ‎‏می گوید، البته این حرف درستی است اگر یقینی باشد که گفته اسلام است ولی‏‎ ‎‏شاید برداشت فقها این باشد که اگر با دید دیگری نگاه شود استنباط دیگری بشود،‏‎ ‎‏و لذا گاهی با پناه بردن به اسلام چهرۀ آن را خراب می کنیم. ‏

‏‏ -  در پایان از حضرتعالی که وقت گرانبهای خویش را در اختیار ما قرار‏‎ ‎‏دادید متشکر و سپاسگزاریم. ‏

‏‎ ‎

‏‎

‎

• . سوره بقره، آیه 228.
• . سوره طلاق، آیه 4.
• - سوره نور، آیۀ 4.