احکام و منابع فقهی و تحولات زمانی و مکانی

‏‏مصاحبه با حجة الاسلام والمسلمین عمید زنجانی‏

‏‏«احکام و منابع فقهی و تحولات زمانی و مکانی»‏

‏‏ ‏

‏‏_ضمن تشکر از جنابعالی موضوع جلسه  تأثیر زمان و مکان در اجتهاد‏‎ ‎‏است که  این از دو جنبه  قابل بررسی است. یکی ارتباط  آن با احکام‏‎ ‎‏حکومتی و  قانونگذاری  است و دیگری نحوۀ تآثیر آن در  استنباط احکام‏‎ ‎‏شرعی (یعنی مقام فقاهت، نه مقام حکومت) . لطفاً در هر یک از این دو‏‎ ‎‏محور مطالبی را بفرمایید. ‏

‏‏استاد: ‏‏در هر بحثی ما ناگزیریم که پیشفرضها را درنظر بگیریم و به تعبیر دیگر،‏‎ ‎‏«اصول مقبوله» را از اصول «مختلف فیه» جدا  کنیم. یک بحثی که قابل طرح و‏‎ ‎‏بررسی  است، این است که اصولا غیر از احکام اولیه و ثانوی، آیا چیزی به نام‏‎ ‎‏«حکم حکومتی»   داریم یا  نه؟ چون شما این را پیشفرضی  مسلّم گرفتید اما جای‏‎ ‎‏گفتگو هست. بعضی معتقدند که آنچه تحت عنوان احکام حکومتی مطرح‏‎ ‎‏می شود، همان احکام  ثانویه است، یعنی  در مواقعی  که  احکام  اولیه با حرج مواجه‏‎ ‎‏می شود  تبدیل می شود به  احکام  حرجی و چون ثانوی حرجی با ضرر مواجه‏‎ ‎‏می شود تبدیل می شود به احکام ضرری، اگر اهم و مهم در تزاحم  قرار گیرند، اهم بر‏‎ ‎‏مهم  مقدم می شود، اگر فاسد با  افسد مواجه شود افسد  فدای  فاسد می شود و‏‎ ‎‏همچنین است نظام و اختلال آن که وقتی حکم اولی موجب اختلال نظام باشد‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏تبدیل می شود به آن حکمی که نظام می طلبد و نظیر اینها‏‎ ‎‏پس اگرما تعدادی قاعده برای تبدیل احکام اولیه به احکام ثانویه داشته باشیم،‏‎ ‎‏در حقیقت اینها شأن حکومت و شأن فقیه است که می تواند در آن شرایط  خودش،‏‎ ‎‏شرایط حرجی، ضرر و مانند آن، احکام اولیه را متوقف کند و تبدیل کند به احکام‏‎ ‎‏ثانویه. منتها بنا براین نظر، فقط  مصلحت نیست که تعیین کننده باشد. این قواعد هم‏‎ ‎‏باید با مصلحت همراه باشد، یعنی مصلحتِ توأم با حرج، مصلحتِ توأم با ضرر،‏‎ ‎‏مصلحتِ  توأم با  نظم الی آخر و غیر از این عناوین  ثانویه ما چیزی دیگری  نه احتیاج‏‎ ‎‏داریم و نه وجود دارد. باز بودن  دست فقیه برای تبدیل احکام اولیه و احکام ثانویه،‏‎ ‎‏صرفاً براساس یک قاعده و ضابطه نیست، بلکه چندین قاعده و چندین ضابطه‏‎ ‎‏انجام می گیرد و به عبارت خیلی صریحتر تبدیل احکام  اولیه به احکام ثانویه‏‎ ‎‏قانونمند و ضابطه مند است. بنابراین شما موردی پیدا نمی‏‏ ‏‏کنید که خارج از احکام‏‎ ‎‏ثانویه باشد تا بتوان به آن احکام حکومتی گفت. ‏

‏‏اجازه دهید یک مثال را مورد بحث قرار بدهیم؛ مثلاً جریان تنباکو. بسیاری از‏‎ ‎‏افراد، تحریم تنباکو ازسوی میرزای بزرگ را از مصادیق احکام  حکومتی دانستند؛‏‎ ‎‏در صورتی  که بنابراین نظریه – که بیان شد – حکم میرزای شیرازی از احکام حکومتی‏‎ ‎‏نیست و حکم  ثانوی است، یعنی  مرحوم میرزای  بزرگ وقتی ملاحظه کردند که‏‎ ‎‏چنانچه این قرارداد اجراشود ـ یعنی انطباق اصل ‏‏«اوفوابالعقود»‏‏ با این قرار‏‎ ‎‏استعماری تالبوت ـ موجب ضرر و زیان غیر قابل جبران برای اسلام و مسلمانها‏‎ ‎‏می‏‏ ‏‏شود، حکم ثانویه از بابت لاضرر یا حرج اجتماعی، سیاسی، اقتصادی ایجاد‏‎ ‎‏کرده، به حکم «لاحرج» ایشان گفته است که ‏‏«اوفوا بالعقود»‏‏ منتفی است؛ بنابراین‏‎ ‎‏قرارداد تالبوت ملغاست. یا خود استعمال دخانیات هم همین‏‏ ‏‏طور؛ چون آن زمان‏‎ ‎‏موجب ضرر و زیان بود یا موجب حرج سیاسی  بود به حکم  ثانوی  تبدیل شد به‏‎ ‎‏حرمت. حلال مبدل شد به حرام. پس چه از نظر تئوریکی و چه از نظر مصداقی ما‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏ برای احکام حکومتی مصداقی نداریم و این همان احکام ثانویه است، حتی‏‎ ‎‏بسیاری معتقدند که مواردی در دوران حکومت امیرالمؤمنین – علیه السلام – هم به‏‎ ‎‏چشم می خورد که دستورات صادره از سوی ایشان، به صورت حکم  حکومتی در شریعت‏‎ ‎‏نبوده؛ مانند همان مثال که می گویند بر اسبان زکات قرار دادند. خوب این هم در‏‎ ‎‏حقیقت حکم  ثانوی است، نه یک  چیزی مازاد بر حکم ثانوی، این  یک عقیده است.‏‎ ‎‏صرف نظر از اینکه الآن مشهور احکام را به سه دسته تقسیم می کنند: اولیه،‏‎ ‎‏ثانویه، احکام حکومتی،من اعتقاد شخصی‏‏ ‏‏ام این است که بین احکام ثانوی و‏‎ ‎‏حکام حکومتی کاملاً فرق هست یعنی باتمام توضیحاتی که داده شد در مورد‏‎ ‎‏احکام ثانوی، این شأن فقاهتی دولت است؛ حالا دولت به معنای امامت، «دولت‏‎ ‎‏امامت» -  چه دولت امامت بالاصالهة معصوم یادولت امامت فقیه جامع الشرایط –‏‎ ‎‏این ازشؤنات دولت است چون فقیه است و می تواند بر اساس احکام ثانوی‏‎ ‎‏دستورات را صادر کند. همانطور که در دولت امامت ولی امر حاکم احکام اولیه را‏‎ ‎‏قانونی می کند یعنی احکام اولیه را می آورد قانونمند می کند احکام ثانویه را هم با‏‎ ‎‏تبدیل به حکم حکومتی قانونمند می کند. اضافه بر اینها، دولت امامت دستش بسته‏‎ ‎‏نیست دراینکه تنهااحکام اولیه و احکام ثانویه را قانونمند کند. در مواردی که حرج‏‎ ‎‏نیست، ضرورت نیست، ضرر نیست، نظام اختلال پیدا نمی‏‏ ‏‏کند هیچکدام از آن‏‎ ‎‏محورهایی هم که قواعد احکام ثانویه می گویدصدق نکند، امام مصلحت ملزمه‏‏ ‏‏ای‏‎ ‎‏در کار باشد – مصلحت ملزمه ای که ما در فقه از آن، گاه تعبیر می‏‏ ‏‏کنیم به ‏‏«ما لا یَرضَ‏‎ ‎‏الشارعُ بِتَرکه‏‏»تشخیصش با کی است؟ تشخیصش با فقیه است. اگر بخواهیم یک‏‎ ‎‏خورده سر بسته صحبت کنیم، این دولت امامت است که باید تشخیص بدهد این‏‎ ‎‏مصلحت، مصلحت مُلزمه است – در چنین مواردی می تواند در اینجور احکام‏‎ ‎‏مصلحتی فرمان صادر کند و قانونمند کند یعنی جزو قوانین دولت امامت می شود.‏‎ ‎‏به عبارت دیگر، من می خواهم حرفم را منطبق کنم با آن سؤالی که جنابعالی‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏فرمودید. احکام و قوانینی که در دولت هست گاه این قوانین مصداق احکام  اولیه‏‎ ‎‏است، گاه مصداق احکام ثانویه است و گاه مصداق هیچ‏‏ ‏‏کدام ازاینها نیست و آن‏‎ ‎‏مواردی است که صرفاَ مصلحت ایجاب می کند؛ گرچه در خیلی ازموارد، احکام و‏‎ ‎‏مصلحتی حکومتی قابل انطباق با یکی از عناوین قواعد ثانویه است؛ من از احکام‏‎ ‎‏حکومتی جدید مثال می زنم. مثل قانون کار که بنا به تشخیص شورای نگهبان موارد‏‎ ‎‏متعددی ازآن با احکام اولیه سازگار نبود و رد شد ولی وقتی در مجمع تشخیص‏‎ ‎‏مصلحت مطرح شد، بنا بر ضرورت نظام یا مصلحت نظام قابل انطباق با عناوین‏‎ ‎‏ثانویه تشخیص داده شد، برای اینکه اگر این قانون کار تصویب نمی‏‏ ‏‏شد ضرر به نظام‏‎ ‎‏می زد یاضرر سیاسی یا ضرر اقتصادی، با «لاضرر» هم می شد این مسأله را حل کرد‏‎ ‎‏ولی این چنین نیست که درهمه موارد کاربرد احکام حکومتی، بشود آن را با احکام‏‎ ‎‏ثانویه منطبق کرد. بین احکام ثانویه و احکام حکومتی عموم و خصوص من وجه‏‎ ‎‏است، درحقیقت ما می توانیم تصورکنیم مواردی هست که هم مصداق احکام‏‎ ‎‏حکومتی و هم مصداق احکام ثانویه است؛ مواردی هم هست که احکام ثانویه جدا‏‎ ‎‏می شود. اصلاً مصلحت درآن نیست؛ بلکه به خاطر مسائل حرج ضرر، نظم و‏‎ ‎‏نظایر اینهاست. مواردی هم هست که صرفا مصلحت است. مصلحت به خطر‏‎ ‎‏افتادن نظام سیاسی، همانی که ما درتعبیر فقهی می گوییم کیان اسلام به خطر بیفتد،‏‎ ‎‏حاکمیت اسلام به خطر بیفتد، همانی که امام می فرمود که اوجب بر واجبات است،‏‎ ‎‏حتی مقدم بر واجبات عبادی هست آنقدر مقدم است که امام معصوم هم به خاطر‏‎ ‎‏آن فدا می شود. خوب این اصلاً ربطی به مسائل احکام ثانویه ندارد. بنا براین، این‏‎ ‎‏پیشفرض را با همین  بحث کوتاه می توانیم  بپذیریم که احکام حکومتی و رای احکام‏‎ ‎‏اولیه و احکام ثانویه است و همان طور که احکام اولیه منابع خاصی دارد که عبارت‏‎ ‎‏است ازادلۀ اربعه احکام ثانویه هم منابعی دارد که عبارت است ازقواعد فقهی،‏‎ ‎‏همین طور احکام حکومتی هم مبانی و منابعی داردکه در واقع رعایت مصلحت‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏است؛ یا مصلحت به مفهوم مصلحت مردم در جهت رفاه، یا مصلحت نظام در بُعد‏‎ ‎‏سیاسی قضیه، که تشخیص آن هم با مقام امامت و دولت است. و از کانال مجمع‏‎ ‎‏تشخیص مصلحت مورد مشاورۀ امامت و دولت قرار می‏‏ ‏‏گیرد و بعد از آن که از این‏‎ ‎‏مجمع گذشت خود ولیّ امر هم مُلزم نیست که حتما تصمیم مجمع تشخیص‏‎ ‎‏مصلحت را عمل بکند، رهبر دستش باز است که تآیید بکند یا تأیید نکند؛ اما اگر‏‎ ‎‏می خواهد تأیید بکند حتماً باید از کانال مجمع تشخیص مصلحت بگذرد و به‏‎ ‎‏همین دلیل است که امام علی‏‏ ‏‏رغم اینکه در قانون اساسی سال 58 مجمع تشخیص‏‎ ‎‏مصلحت پیش بینی نشده بود، اقدام به تأسیس این مجمع کرد و در بازنگری قانون‏‎ ‎‏اساسی سال 68 همین نهادی که امام بنیان نهاده بود به صورت رسمی و قانون در آمد. ‏

‏‏_می توان از بیانات حضرتعالی نتیجه گرفت که شما به نحوی قائل به‏‎ ‎‏ ( (منطقه الفراغ) ) هستیدکه به دست امامت یاولی فقیه واگذار شده است که‏‎ ‎‏درآن منطقه درراستای ادارۀ کشور به قانونگذاری می پردازد. در این‏‎ ‎‏صورت روایات حتی آیاتی که بعضی به آنها تمسک می کنند مبنی براینکه‏‎ ‎‏خداوند هیچ حکمی را واگذار نکرده و همه چیز را خود بیان کرده است،‏‎ ‎‏چگونه توجیه می شوند؟ ‏

‏‏ ‏

‏‏استاد: ‏‏مسألۀ «منطقة الفراغ» به تعبیر مرحوم شهید صدر یا به تعبیر سنتی خودمان‏‎ ‎‏«ما لا نصَّ فیه»‏‏ یا «قلمرو آزاد احکام»، اصلاً یک مقولۀ جدایی است و ربطی به‏‎ ‎‏احکام حکومتی ندارد. البته یک ارتباطی نهایتاً پیدا می کند اما مثل دو تا نظر است‏‎ ‎‏که در نهایت به یک نحوی با هم ارتباط پیدا می کنند. مسألۀ احکام حکومتی یک‏‎ ‎‏مسألۀ جدایی است که در تقسیم بندی احکام بوده و ما احکام را به سه دسته تقسیم‏‎ ‎‏می کنیم. اما مسأله منطقه الفراغ یا مسألۀ ‏‏«ما لا نصَّ فیه»‏‏ یک مقولۀ جداگانه ای است.‏‎ ‎‏اگر اجازه بفرمایید این را مستقیماً به عنوان یک پیشفرض دیگری که شما در‏‎ ‎‏سؤالتان مطرح کردید مورد بحث قرار دهیم. البته به نظر من بحث بسیار طولانی‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏هست اما سعی می کنم آن را مختصر بیان کنم. ‏

‏‏_ ببخشید سؤال در همین تفاوتی است که بین دو تقسیم بندی دو گانه و‏‎ ‎‏سه گانه در و مورد احکام بیان کردید، همان طور که فرمودید در نظر کسانی‏‎ ‎‏که تقسیم بندی ثنایی را میپذیرند حکم یا اولی است یا ثانوی و یکی از‏‎ ‎‏مصادیقش را بحث اهم و مهم می گیرند. یعنی می گویند یکی از مصادیق حکم ثانوی همین است که یک حکم از دیگری اهمّ است اما در قسمتی که‏‎ ‎‏به عنوان حکم حکومتی در تقسیم بندی ثلاثی می پذیرند معیار هایی که‏‎ ‎‏برای حکم حکومتی بیان می شود‏‏ «‏‏مصلحت‏‏» ‏‏است حالا یا سیاسی یا‏‎ ‎‏مصلحت اقتصادی که این هم مسلماَ از مصادیق اهمّ و مهم شمرده می شود،‏‎ ‎‏آیا با توجه به این نکته که ما اهمّ و مهم را در آن تقسیم بندی ثنایی یکی از‏‎ ‎‏مصادیق بدانیم – چون شاید بعضیها این اهم و مهم را از آن مصادیق ندانند‏‎ ‎‏یا بگویند در جای خاصی اهم و مهم به عنوان حکم ثانوی حساب می شود‏‎ ‎‏– تفاوت ما هوی بین این دو نوع تقسیم بندی وجود دارد یا نه؟ ‏

‏‏استاد: ‏‏همان طوری که می دانید مسألۀ اهمّ و مهم راه حلی در باب تزاحم است، در‏‎ ‎‏مواردی که حکم اهمّ با حکم مهم درمقام عمل – نه در مقام تشریع -  با هم تزاحم‏‎ ‎‏داشته باشند، راه حل عبارت است از مقدم داشتن اهمّ و چشم پوشی کردن از مهم‏‎ ‎‏به خاطر اهمّ، درست به عکس افسد و فاسد که چشم پوشی کردن از افسد به خاطر‏‎ ‎‏فاسد است. این یک مسألۀ جداگانه‏‏ ‏‏ای است و اصلاً ربطی به مسألۀ مصلحت ندارد‏‎ ‎‏و مربوط است به این که بالاخره شرع در این دو مورد وقتی مقایسه می شود به یکی‏‎ ‎‏بیشتر اهمیت داده و در بودِ مهم راضی به ترک اهم نیست ولی در بود اهمّ راضی به‏‎ ‎‏ترک مهم هست. در حقیقت این یک بحثی است که صرفا ما ادله را بررسی کنیم و از‏‎ ‎‏ادله چیزی را استنباط می کنیم که دقیقاً مربوط به مسألۀ فقاهت است یعنی اصلاً در‏‎ ‎‏خلأ حکومت هم این مسأله انجام می گیرد. وقتی که مسأله اهم مطرح می شود،‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏تشخیص اهمّ و مهم دست حکومت نیست که بیاید بگوید چه چیز مهم است و چه‏‎ ‎‏چیز اهم است، در اهمّ و مهم عناوین ثانویه، مجبورید به منابع فقهی مراجعه کنید و‏‎ ‎‏ببینید خود شارع چه چیزی را اهمّ قرار داده و چه چیزی را مهم قرار داده است.‏‎ ‎‏یعنی ملاک اصلاً مصلحت نیست. ملاک همان است که شرع اهمّ و مهم کرده است.‏‎ ‎‏ مثلاً گفته است ‏‏«لا تُترَکُ الصلاة بحالٍ‏‏»‏‏ اما در مورد صوم گفته است و جوبش با مرض‏‎ ‎‏ساقط می شود. ما نظر شارع را باید در اینجا به دست آوریم. مثلا در مورد وجوب‏‎ ‎‏حفظ نظام، اگر ما نداشتیم که حفظ نظام اوجب واجبات است، در عنوان ثانوی‏‎ ‎‏دچار مشکل می شدیم. اینکه گفتم نسبت احکام ثانوی و حکومتی عموم و‏‎ ‎‏خصوص من وجه است برای همین بود که ممکن است مواردی بیش بیاید که شرع‏‎ ‎‏صراحتاً نگفته باشد. ‏

‏‏مثال دیگری از احکام حکومتی می زنم که الآن هم عملی شده و در جمهوری‏‎ ‎‏اسلامی مصداق دارد و آ ن را مجمع تشخیص مصلحت تصویب کرده است. ولی در‏‎ ‎‏آن ابواب جا نمی گیرد. فرض بفرمایید اگر در دادگاهها وکیل گرفته نشود حکم‏‎ ‎‏صادره از سوی دادگاه – در مواردی که دادگاه اجازۀ وکیل گرفتن به شخص متهم‏‎ ‎‏نداده – ارجاع می شود به دیوان عالی کشور، در صورتی که ما می دانیم آرای صادرۀ‏‎ ‎‏از سوی قاضی فقیه عادل، قطعی است و لذا الآن در جمهوری اسلامی ایران تجدید‏‎ ‎‏نظر منحصر به دو سه موردی است که از نظر موازین فقهی قابل قبول است خارج از‏‎ ‎‏آن اصلاً تجدید نظر پذیرفته نمی شود ولو آنکه دنیا به صورت عرفی موارد تجدید‏‎ ‎‏نظر را متعدد می داند ولی ما در نظام قضایی فقط سه مورد را بیشتر نمی‏‏ ‏‏دانیم. اما‏‎ ‎‏آمدیم در مورد وکیل، خارج از آن سه مورد، شورای نگهبان ایراد گرفته ملی مجمع‏‎ ‎‏تشخیص مصلحت تأیید کرده است. خوب اینجا نظام در خطر نیست که بگوییم‏‎ ‎‏حفظ نظام واجب واجبات است؛ یک مصلحت قضایی است که در مملکت در نظر‏‎ ‎‏گرفته شده است اصلاً شارع هم در این زمینه چیزی نگفته است. ‏

‏
‏‎

‎‏فرض کنید ما براساس قانون اساسی، قاضی وقتی که در دادگاه انتظامی قضات‏‎ ‎‏محکوم شد انفصال پیدا می کند، اما بر اساس حکمی که مجمع تشخیص مصلحت‏‎ ‎‏تصویب کرده است، رییس قوۀ قضائیه می تواند در مواردی قاضی را منفصل کند‏‎ ‎‏ولو اینکه در دادگاه انتظامی قضاوت محاکمه هم نشده باشد. خوب این را شما جز‏‎ ‎‏یک مصلحت قضایی جامعه که در نصوص شرعی هم ذکر نشده نمی دانید تا از‏‎ ‎‏اوجب واجبات باشد. ‏

‏‏بنا براین احکام حکومتی یک مقولۀ سومی می شود. حتی در تقسیم ثنایی هم‏‎ ‎‏می توانیم این جور بگوییم که موارد احکام ثانویه ای مربوط به حکومت، احکام‏‎ ‎‏حکومتی است یعنی موارد احکام ثانویه هم دو دسته است یک دسته احکام ثانویه‏‎ ‎‏هستند که مربوط به غیر مسائل حکومتند و یک قسمتی مربوط به حکومت است که‏‎ ‎‏این باز یک تقسیم ثلاثی می شود. در احکام اولیه هم ما می توانیم همین کار را‏‎ ‎‏بکنیم احکام اولی یا مربوط به مسائل فقه سیاسی است – اگر این تعبیر درست باشد‏‎ ‎‏– یا مربوط به مسائل عبادی است یا غیر ذلک. ولی نظر ارجح همین است که ما‏‎ ‎‏احکام حکومتی را قسیمِ احکام اولیه و احکام ثانویه بدانیم نه قسمی از آنها. امابه‏‎ ‎‏نظرمی رسد مسألۀ ‏‏«‏‏ما لا نَصَّ فیه‏‏»‏‏ که اصلاً ربطی به احکام حکومتی ندارد. گر چه‏‎ ‎‏در بعضی از موارد مثل احکام ثانوی تلاقی پیدا می کند با احکام حکومتی، ببینید‏‎ ‎‏این تبیینی که من عرض می کنم شاید بتوان آن را چیز جدیدی فرض کرد. احکام‏‎ ‎‏الزامی شرع دو دسته بیشتر نیست: یا احکام الزامی وجوبی است یا تحریمی. اگر‏‎ ‎‏بخواهیم برای اعمالی که یک انسان مسلمان در طول شبانه روز انجام می دهد‏‎ ‎‏عددی فرض کنیم این چه میزان می تواند باشد یعنی انسان معمولی که نه خیلی‏‎ ‎‏فعال باشد نه خیلی تنبل باشد به طور متوسط چه تعداد عمل جوارحی انجام‏‎ ‎‏می دهد؟ یعنی آن اعمالی که موضوع حکم شرعی است، شاید هزارها باشد؛ از این‏‎ ‎‏مقدار زیاد، عملی که انسان در بیست و چهار یا دوازده ساعت انجام می دهد، یک‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏بخش کوچکی مشمول احکام الزامی حلال و حرام است یعنی حدود بیست در‏‎ ‎‏صد. اینجا یک بحث اساسی بیش می آید که فلسفۀ این چیست که اسلام با خیلی از‏‎ ‎‏اعمال انسان کار ندارد و مثلاً به انسان می گوید تحصیل علم واجب است، اما‏‎ ‎‏ایستاده باشد نشسته باشد از روی کتاب باشد، حفظ باشد، محضر استاد باشد، یا‏‎ ‎‏مکاشفه باشد، هیچ کدام را تعیین نکرده است؛ یا گفته اجرای عدالت واجب است در‏‎ ‎‏حالیکه شیوه های بسیاری دارد. که انسان در آن آزاد است. اینکه انسان در تعداد‏‎ ‎‏کم و معینی محدودیت دارد و باید خودش را با دستورات الزامی شرع منطبق کند و‏‎ ‎‏مثلاً هفتاد در صدی آزاد است که خودش انتخاب کند این فلسفۀ آزادی انسان را‏‎ ‎‏مشخص می کند اینکه خداوند انسان را بالفطره آزاد آفریده شاید اگر این احکام‏‎ ‎‏الزامی تمام اعمال انسان را شامل می شد انسان نمی توانست زندگی کند، در تنگنا‏‎ ‎‏واقع می شد. یعنی اگر لحظه به لحظه احکام الزامی داشته باشد و حتی پلک زدنهای‏‎ ‎‏ما هم واجب و حرام داشت اصلاً زندگی امکان پذیر نبود. انسانی که آزاد آفریده‏‎ ‎‏شده باید یک فُرجه و میدانی برای اعمال نظر خودش داشته باشد. اگر این اعمال‏‎ ‎‏نظر را احکام الزامی پر می کرد خواه ناخواه انسان عاصی بود و اصلاً انسان‏‎ ‎‏معصومی نمی‏‏ ‏‏توانست وجود داشته باشد برای اینکه انسان موردی برای اعمال‏‎ ‎‏آزادی باید داشته باشد. ‏

‏‏خوب با این توضیح، آن هشتاد یا هفتاد در صد آزادی عمل انسان، همان «ما لا‏‎ ‎‏نصَّ فیه» است، باز هم تأکید می کنم که مستحبات، مکروهات، مباحات را گذاشتیم‏‎ ‎‏کنار چون اگر آنها را در نظر بگیریم همۀ اعمال انسان را پر می‏‏ ‏‏کند بالا خره اعمال‏‎ ‎‏انسان یا مباح است یا مستحب است یا مکروه، یا واجب است یا حرام؛ آن سه‏‎ ‎‏احکام الزامی نیستند آنکه الزام‏‏ ‏‏آور است حکم وجوبی و تحریمی است. اینجا‏‎ ‎‏اختلافی است که آیا ما می توانیم در این هفتاد یا هشتاد در صد باز یک احکام الزامی‏‎ ‎‏خودمان ایجاد کنیم و تمام اعمالمان را با احکام الزامی وجوبی و تحریمی پر‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏بکنیم؟ خوب اگر این جور بود و این مصلحت بود خدا این کار را می کرد‏‎.‎‏ بعضی‏‎ ‎‏معتقدند که این جایز نیست و استناد می کنند به آن حدیث نهج البلاغه که ‏‏«انَّ اللهَ‏‎ ‎‏سَکَتَ عن اشیاء لا لِتَغافلٍ و لا نسیان فَلا تَتَکَلَّفوها»‏‎[1]‎‏ خداوند سکوت کرده از خیلی از‏‎ ‎‏جاها، نه حرام کرده نه واجب، خوب شما نیایید به خودتان واجب کنید یا بر‏‎ ‎‏خودتان حرام کنید ‏‏«فلا تتکلفوها»‏‏ کلفَت و تکلیف برای خودتان ایجاد نکنید و الّا‏‎ ‎‏آزادی از شما گرفته می شود. این نظر، نتیجه اش خلاف نظر مرحوم شهید صدر‏‎ ‎‏است؛ یعنی در این ‏‏«منطقة الفراغ»‏‏ یا ‏‏«ما لا نصَّ فیه»‏‏ ما حق نداریم قانون‏‏ ‏‏گذاری‏‎ ‎‏کنیم خدا خواسته ما آزاد باشیم و آزاد هم زندگی کنیم اگر ما از اصطلاحات سیاسی و‏‎ ‎‏اقتصادی هراس نداشته باشیم، می شویم لیبرالیزم، یک لیبرالیزم منتها منستب به‏‎ ‎‏اسلام، منتسب به شرع که شما زندگی‏‏ ‏‏تان به صورت اجتماعی یا دولت امامت فقط‏‎ ‎‏در حدود واجبات و محمرمات دور می زند و بیشتر از آن، مردم را آزاد می گذارد. خدا‏‎ ‎‏آزاد گذاشته مردم هم آزادند ‏‏«فَلا تَتَکَلَّفوها»‏‏ یک لیبرالیزم اسلامی از داخل این نظریه‏‎ ‎‏بیرون می آید. نظر دیگر این است که: با آزادی منافات ندارد اگر خودم را به واجب و‏‎ ‎‏حرامی که آزادانه انتخاب کردم مقیّد کنم ‏‏«اَلاِمتناع بالاختیار لا ینافی الاختیار»‏‏ الآن‏‎ ‎‏هم که قانون وضع کردم در منطقة الفراغ و ‏‏«مالا نَصَّ فیه»‏‏ این هشتاد درصد را چهل‏‎ ‎‏درصدش را الزامی می کردم و چهل درصدش را تحریمی کردم. هنوز من آزادم چون‏‎ ‎‏با اختیار خودم این کار را کردم. ‏‏«فلا تتکلفوها»‏‏ معنایش این نیست که کلفت و تکلیف‏‎ ‎‏برای خودتان ایجاد نکنید، ‏‏«فلا تتکلفوها»‏‏ در نهج البلاغه معنایش این است که،‏‎ ‎‏یعنی نگردید در ادله برای چیزی که حرام نیست، و به شکل آنهایی که خیلی‏‎ ‎‏احتیاط کارند انجام ندهید ‏‏«فَلا تَتَکَلَّفوها»،‏‏ شریعتِ سمحۀ سهله است سخت‏‎ ‎‏نگیرید؛ چیزی را که خدا حرام نکرده نگویید خدا حرام کرده است، چیزهایی که‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏خدا واجب نکرده شما نگویید خدا واجب کرده است. در این صورت در ‏‏«مالا نص‏‎ ‎‏فیه»‏‏ ما می‏‏ ‏‏توانیم قانونگذاری کنیم. یعنی دولت امامت می تواند قانونگذاری کند.‏‎ ‎‏این قانونگذاری را می توانیم به وسیلۀ مثلاً امامت صورت بدهیم یا نهادهای وابستۀ‏‎ ‎‏به امامت مثل قوۀ مقننه ای که الآن در نظام جمهوری اسلامی ایران است و ما آن را‏‎ ‎‏به عنوان یک نهاد وابسته به نظام امامت می شناسیم می تواند بیاید اینها را‏‎ ‎‏قانونمند کند. حالا قانونمند کردن بنا بر نظریۀ دوم در مورد «مالا نص فیه» دو حالت‏‎ ‎‏دارد، یک حالت این است که قانونمند بر اساس مصالح اجتماعی باشد. آن طور که‏‎ ‎‏قوۀ مقننه تشخیص می دهد. یک بار هم این است که ولیّ امر مسلمین و دولت‏‎ ‎‏امامت تشخیص ضرورت می دهد؛ یعنی می تواند این قانونمندی یک بار برود در‏‎ ‎‏حیطۀ قوۀ مقننه یک بار هم باید برود در حیطۀ احکام حکومت. یعنی آن گونه که‏‎ ‎‏مرحوم شهید صدر می گوید که استناد به ‏‏«اطیعوالله و اطیعو الرسول»‏‏ می کنند. ‏

‏‏بنابراین در منطقه الفراغ لزومی ندارد همۀ این ‏‏«ما لا نص فیه»‏‏ از مصادیق احکام‏‎ ‎‏حکومتی باشد و ممکن است از احکام عرفی باشد؛ یعنی نمایندگان مردم جمع‏‎ ‎‏می شوند و به نیابت از طرف مردم یک قاعده ای را اینجا وضع می کنند و توافق‏‎ ‎‏می کنند در این ‏‏«ما لا نص فیه»‏‏ که این کار را انجام بدهند، که در حقیقت جزو موارد‏‎ ‎‏میثاق ملّی می‏‏ ‏‏شود. یعنی مردم می‏‏ ‏‏توانند در ‏‏«ما لا نص فیه»‏‏ با هم توافق کنند؛ در‏‎ ‎‏قرارداد، چیزی را امتناع داشته باشند؛ و چیز دیگری را الزام داشته باشند مصداقش‏‎ ‎‏هم قانون اساسی است. منتها گاهی در این ‏‏«ما لا نص فیه»‏‏ احکام اولیه و ثانویه هم‏‎ ‎‏ضمیمه می شود که اشکالی ندارد. مثلاً فرض کنید قوۀ مقننه می آید احکام اولیه را به‏‎ ‎‏صورت قراردادی جزو قانون می کند، احکام ثانویه را هم جزو قانون می کند؛ در ‏‏«ما‏‎ ‎‏لا نص فیه»‏‏ هم قوانینی وضع می کند و ضمیمه می کند. اتفاقا در قوانین جاری کشور‏‎ ‎‏هم اگر نگاه کنیم، همان نسبت وجود دارد؛ یعنی از نظر شرعی حدود بیست – سی‏‎ ‎‏در صد از قوانین کشور باید و نباید شرعی است هفتاد – هشتاد در صد قوانین کشور‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏هم باید و نباید به اصطلاح قراردادی دارد؛ میثاق ملّی است که چون مردم به وسیلۀ‏‎ ‎‏نمایندگانشان توافق کردند که به آن عمل کنند التزام پیدا می کنند. ملاحظه‏‎ ‎‏می فرمایید که مسألۀ ‏‏«ما لا نص فیه»‏‏ هم ارتباط با مسألۀ حکم حکومتی ندارد، گر چه‏‎ ‎‏می تواند در بعضی از موارد حکم حکومتی باشد. باز عرض می کنم که بین ‏‏«ما لا‏‎ ‎‏نص فیه»‏‏ و احکام حکومتی عموم و خصوص من وجه است. بعضی از ‏‏«ما لا نص‏‎ ‎‏فیه»‏‏ ربطی به حکومت ندارد مثل موارد میثاق ملی؛ بعضی از موارد احکام حکومتی‏‎ ‎‏اصلاً در ‏‏«ما لا نص فیه»‏‏ نیست و دقیقا در احکام اولیه است. در مواردی هم ‏‏«مالا‏‎ ‎‏نص فیه» ‏‏حکم حکومتی است. ‏

‏‏حکومت و دولت امامت دو وظیفه دارد: 1. اجرای احکام الزامی 2. اجرای‏‎ ‎‏قراردادهای میثاق ملّی (قراردادهای مردمی ) . از یک سو چون نمایندگی از طرف‏‎ ‎‏شریعت دارد ملزم به اجرای احکام اولیه و ثانویه است؛ از آن نظر که نمایندگی از‏‎ ‎‏مردم دارد – چون الآن در نظام فعلی جمهوری اسلامی ایران حتی رهبری هم به‏‎ ‎‏واسطه‏‏ ‏‏ای منتخب مردم است – موظف به اجرای میثاقهای ملّی است یعنی آنچه‏‎ ‎‏را توافق کردند و در رفراندم تآیید کردند. در این میان می تواند الزام سومی را هم اضافه‏‎ ‎‏کرد که همان احکام حکومتی است. ‏

‏‏_ یعنی شما از میثاق ملی یک حیثیت انتزاعی در نظرتان هست نه یک‏‎ ‎‏حیثیت واقعی، که الآن به عنوان مجلس شورای اسلامی است. ‏

‏‏استاد: ‏‏مجلس شورای اسلامی نهادی است که در قانون اساسی بیش بینی شده و‏‎ ‎‏قانون اساسی همان میثاق ملّی است، یعنی مردم توافق کردند که مجلسی‏‎ ‎‏داشته باشیم. ‏

‏‏_ اصل ولایت فقیه، قوۀ مجریه و قضائیه هم که در قانون اساسی هست،‏‎ ‎‏آیا همۀ اینها خارج از حکومت هستند؟ ‏

‏‏استاد: ‏‏دقیقاً همین طور است. و لذا الآن نهاد رهبری دو بُعد دارد یک بُعدش منتخب‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏مردم است، مردم خبرگان را انتخاب می کنند و آنان نیز رهبر را انتخاب می کنند، و‏‎ ‎‏لذا رهبر هم این اختیارات را دارد. کانّه در فقه بحثی از ولایت فقیه نشده و این میثاق‏‎ ‎‏ملّی است؛ منتها ما می گوییم که این میثاق مل‏‏ّ‏‏ی بر اساس یک تعهد شرعی است‏‎ ‎‏چون مردم این میثاق را امضا کردند و چون شریعت این نوع از نظام حکومتی را گفته‏‎ ‎‏است، مثلاً در جمهوری اسلامی ایران قانون اساسی یک پیشفرض دارد و آن این‏‎ ‎‏است که مردم خواهان اجرای اسلامند اگر این پیشفرض را از بین ببرید اصلاً بُعد‏‎ ‎‏حاکمیت به هم می خورد چون حاکمیت الهی با حاکمیت ملت سازگار نیست؛‏‎ ‎‏شرک است. اگر حاکمیت الهی است دیگر مردم چه کاره هستند و اگر حاکمیت ملّی‏‎ ‎‏است پس حاکمیت الهی چه میشود؟ یک پیشفرض داریم که ملتی پیدا شده‏‎ ‎‏می گوید ما ادارۀ خود را از طریق ارادۀ شریعت اجرا می کنیم؛ آنچه را که شریعت‏‎ ‎‏خواسته می خواهیم. وقتی مردم خواستۀ شریعت را می خواهند پس ولایت فقیه‏‎ ‎‏هم خواسته ی مردم است اصلا حاکمیت ملت است. از آن بُعد نگاه کنید دقیقاَ آن‏‎ ‎‏چه مردم خواستند حاکمیت شریعت هم هست این دو بُعدی نظام که‏‎ ‎‏هم ملّی است هم الهی مسبوق به یک پیشفرض است که در کشورهای دیگر این‏‎ ‎‏پیشفرض نیست. ‏

‏‏_ البته همان طور که فرمودید در واقع میثاق ملّی و حکم حکومتی یک‏‎ ‎‏بحث کلی است. آیا در حقیقت حکومت تئو دمکراسی یعنی مشروعیت به‏‎ ‎‏یک طرف (خدا یا مردم ) -  که ثمره اش هم در موارد اختلاف بین این دو تا‏‎ ‎‏پیدا می شود -  داده شود؟ این سؤال نیز مطرح است که بالاخره این دو که‏‎ ‎‏الآن هست (میثاق ملّی و ولایت فقیه) آیا دو منبع مشروعیّت جداگانه اند یا‏‎ ‎‏این که چون ولایت فقیه در قانون اساسی هست قانون در حقیقت مشروعیت‏‎ ‎‏ذاتی دارد و ولایت فقیه تحت قانون اساسی به حساب می آید. براین‏‎ ‎‏اساس اگر فرضا روزی میثاق ملّی با ولایت فقیه هماهنگ نبود ما آنجا‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏ولایت فقیه را می گیریم و در نتیجه می گوییم اینجا منطقة الفراغ، دیگر به‏‎ ‎‏عنوان یک تئوری است نه یک واقعیت خارجی و منطقة الفراغ در آنجا‏‎ ‎‏منحصر به همان حکم حکومتی است چون این میثاق ملّی -  به معنایی ذکر‏‎ ‎‏کردید – دیگر از بین رفته و میثاق ملّی – مثلاَ – بر طبق اسلام منعقد‏‎ ‎‏نشده است؟ ‏

‏‏استاد: ‏‏بحث خیلی حساس است، اما اشکالی ندارد در چارچوب یک بحث علمی‏‎ ‎‏بسته مسائلی مطرح شود. ‏

‏‏این مشروعیّت دو بُعدی که در اینجا متعارف شده و بعضی می گویند مشروعیت‏‎ ‎‏و مقبولیّت یا بعضی دیگر تعبیر می کنند به مشروعیّت با کارآیی بهتر، به نظر من‏‎ ‎‏اینجا یک اشتباهی رخ می دهد. بسیاری تصورشان از این تعبیرات این است که‏‎ ‎‏مشروعیّت یک حالت ترکیبی است و برای آن، دو جزء قائلند: یک جزء الهی و یک‏‎ ‎‏جزء مردمی. اما با بیانی که عرض کردم اصلاً مشروعیّت یک امر بسیطی است‏‎ ‎‏یعنی آنچه که در جمهوری اسلامی ایران اتفاق افتاد هم مشروعیّت الهی است و هم‏‎ ‎‏مشروعیّت مردمی. قانون اساسی – امام فرمود در این قانون اساسی من خلاف شرع‏‎ ‎‏ندیدم – قبل از تصویب از طریق رفراندم، این مشروعیّت را داشت اگر هم حالا که‏‎ ‎‏مردم با رفراندم انتخاب کردند اصلا چیزی به نام ولایت فقیه و مشروعیت نبود‏‎ ‎‏اصلا ما آن حرف را می پذیرفتیم که بعضیها می گویند «اسلام در مورد نظام سیاسی‏‎ ‎‏نظر ندارد و آن را واگذار کرده به مردم یعنی فقط مشروعیّت مردمی لازم است». ‏

‏‏همان طور که خود مردم جمع شدند و برای خودشان تعیین تکلیف کردند. یک‏‎ ‎‏میثاق ملی تدوین کردند به نام «قانون اساسی» منتها هم از اصطلاحات شرعی‏‎ ‎‏استفاده کردند مانند اصطلاح «رهبر»، هم از اصطلاحات شرعی استفاده کردند و هم‏‎ ‎‏از اصطلاحات روز. سه تا نهاد از اصطلاح روز گرفتند و یک نهاد هم اسمش را از فقه‏‎ ‎‏گرفتند. به نظر من، اصلاً لزومی ندارد شما دو بُعدی بودن حکومت را به معنی‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏ترکیبی بگیرید چون هر دو مصداق دارد. حالا این بیان یک جا مشکل پیدا می کند‏‎ ‎‏آنجا که شما اصرار بر جدایی اینها از هم دارند و می گویید در شرایطی که میثاق ملّی‏‎ ‎‏و خواست مردم خلاف شرع باشد چه‏‏ ‏‏طور است، بالاخره مشروعیت دارد یا نه؟‏‎ ‎‏الآن این جور اتفاق افتاده که خواست مردم همانی است که خواست شرع است. اگر‏‎ ‎‏روزی پیش بیاید که خواست مردم با شرع منطبق نشود مثلاً خواست شرع با کودتا‏‎ ‎‏پ‏‏یاده شود بدون ارادۀ و انتخاب مردم، یا خواست مردم پیاده بشود بدون اینکه‏‎ ‎‏موازین شرعی و اسلامی مد نظر باشد، حالت دوم یقیناً اسلامی نیست و‏‎ ‎‏مشروعیّت ندارد یعنی مردم بیایند تصمیم بگیرند و نظام سیاسی و دولتشان را‏‎ ‎‏بر خلاف موازین اسلامی تشکیل دهند، خوب شرع که امضا نمی کند اینجا بین‏‎ ‎‏خواست مردم و خواست شرع جدائی پیدا می شود اما آن طرف قضیه، اگر دقیقاً‏‎ ‎‏موبه مو خواست شریعت با کودتا اجرا بشود این اسلامی هست یا نیست؟ این‏‎ ‎‏همان بحث دقیقی است که در سؤال شما مطرح است «بله» یا «نه» گفتن به این‏‎ ‎‏مسأله کار آسانی نیست، ما در تاریخ اسلام مواردی از این مسأله داریم؛ اگر بعد از‏‎ ‎‏رحلت پیامبرصلّی الله علیه و اله و سلّم فرضاً امام مصلحت می دید که با قوه قهریه خلافت را به دست بگیرد دقیقاً مصداق همین می شد، اما چنین نکرده است. شاید امام صادق علیه‏‏ ‏‏السلام با‏‎ ‎‏قوۀ قهریه می توانست اما نکرد سید الشهدا هم که قیام کرد، دفاع کرد به قوۀ قهریه‏‎ ‎‏متوصل نشد. خوب در دوران امامت بالاصاله با قوۀ قهریه نشده در دوران غیبت به‏‎ ‎‏طریق اولی نمی شود، این مشکل اگر اتفاق می افتاد چطور بود؟ برای ما جواب آن‏‎ ‎‏خیلی مشکل است. این یک بُعد قضیه؛ اما بُعد دیگر قضیه کلمه و واژۀ سیاسی‏‎ ‎‏«رضَا العاملة»‏‏ است که ما در متون اسلامی می بینیم ‏‏«لِمَ سُمِیَّ رضا بِالرضَا لرِضَا العامة‏‎ ‎‏به»‏‏ اینکه در بعضی از روایات ما داریم که ‏‏«وَ فیه رضَا العامة»‏‏ یا در عهد نامۀ مالک‏‎ ‎‏اشتر هست که حال عامه را رعایت کن نه خواص را، و موارد بسیاری که رعایت‏‎ ‎‏رضایت عمومی از وظایف دولت است؛ این مطلب با به قدرت، رسیدن دولت‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏مشروع به وسیلۀ زور و بر خلاف ارادۀ مردم تناسب و توافق ندارد. پس بنابراین،‏‎ ‎‏جدا کردن این دو از همدیگر به معنای به هم خوردن و مختل شدن آن پیشفرض‏‎ ‎‏است که اشاره کردیم. ‏

‏‏ -  با اجازۀ شما وارد محور دوم بحث می شویم. آیا نقش عرف و بنای‏‎ ‎‏عقلا در تشخیص موضوعات چیست؟ بویژه در شناخت مسائل و‏‎ ‎‏مشکلات جامعه که حکومت باید برای آنها با توجه به پیشفرض‏‎ ‎‏منطقةالفراغ -  باید و نبایدهایی وضع کند. ‏

‏‏استاد: ‏‏باز تأکید می کنم که مسألۀ عرف و بنای عقلا یک مقوله دیگری است خارج از‏‎ ‎‏آن مقوله های احکام حکومتی و ‏‏«ما لا نصَّ فیه»‏‏. بر می گردیم به تقسیم بندی‏‎ ‎‏متعارفی که در فقه انجام می گیرد و احکام را به دو دسته تقسیم می کند؛ امضایی‏‎ ‎‏و تأسیسی. در احکام امضایی معتقدیم که بسیاری از احکام عرفی را شرع تأیید کرده‏‎ ‎‏و با تاییدش قواعد عرفی تبدیل شده به قواعد شرعی؛ یعنی بعد از بعثت پیامبر‏‎ ‎‏دیگر قاعدۀ عرفیِ «لزوم وفا به عهد» یک قاعدۀ عرفی نیست ‏‏«او فوا بالعقود»‏‏ آمده‏‎ ‎‏همان را شرعی کرده یعنی یکی از احکام شرعی، اصل لزوم وفای به عهد است. اما‏‎ ‎‏در واقع، می دانیم که این تأسیس نیست، بلکه یک حکم امضایی است. ‏

‏‏پس منافات ندارد قاعدۀ عرفی که مورد امضای شرع قرار گرفته حکم شرعی هم‏‎ ‎‏باشد. حالا اینکه چند درصد از احکلام شرعی تأسیس هستند و چند درصد، احکام‏‎ ‎‏امضایی، بحثی است که کمتر مطرح شده و جا دارد که این مساله باز بشود. به عنوان‏‎ ‎‏مثال، می دانید که بعضی از حقوقدانهای غربی در فقه اسلامی شبهه کرده اند و‏‎ ‎‏گفته اند که بخش عظیمی از فقه اسلامی مُتّخذ از قانون روم قدیم است. دلیلی که‏‎ ‎‏آورده اند اینست که بالاخره روم شرقی در شامات حکومت داشته و با مردم عرب‏‎ ‎‏در تماس بوده است و ارتباطات تجاری بین مکه و شامات وجود داشته که در دوران‏‎ ‎‏قبل از بعثت پیامبر صلّی الله علیه و اله و سلّم هم مواردش می بینیم، عرب اصولاً با قواعد حقوقی‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏روم قدیم آشنایی داشته و این آشنایی را توسعه داده است، بعد می گویند وقتی‏‎ ‎‏اسلام ظهور کرد از قواعد روم شرقی که به میان اعراب انتقال پیدا کرده بود پیامبر‏‎ ‎‏اسلام هم استفاده کرده، خوب ما هم جواب می دهیم که اینها از مقولۀ مشابهت‏‎ ‎‏است و مشابهت هیچ گاه دلیل نمی شودبر اتخاذ یکی از دیگری این مثل آن است‏‎ ‎‏که بگوییم روم قدیم و رومیها از اسلام گرفتند؛ و اتفاقاً قرائن و  موارد خاصی هم‏‎ ‎‏داریم که در طول جنگهای صلیبی -  قبل و بعد از آن -  رومیان با بسیاری از احکام‏‎ ‎‏اسلامی آشنا شدند و در منابع و مدارک حقوقی که الآن در اختیار هست آثاری از‏‎ ‎‏احکام اسلامی دیده می شود. اما این نکته را می توانیم بپذیریم که وقتی اسلامی بنای‏‎ ‎‏عقلا و عرف را تأیید می کند، برایش مهم نیست که این بنای عقلا و عرف در‏‎ ‎‏جاهلیت عرب باشد، در قبایل باشد یا در روم باشد؛ هر کجا باشد فرقی ندارد. ‏

‏‏بنابراین با آن سعۀ صدری که اسلام دارد، این را امتیاز اسلام می دانیم نه اینکه‏‎ ‎‏اسلام التقاطی بوده است نه این سعه صدر اسلام بوده که کلیه قواعد عقلا و عرف‏‎ ‎‏که با موازین واقعی مخالف نیست یعنی مصلحتها و مفسده ها در آن رعایت شده. را‏‎ ‎‏مورد تأیید قرار داده است. بنابراین کاملاً ما جای پای عرف و بنای عقلا را در‏‎ ‎‏احکام امضایی می بینیم. منتها مشکلی که در پاسخ به سؤالی که مطرح کردید، داریم‏‎ ‎‏این است که چنین احکام امضایی عبارت است از قواعد عرفی زمان رسالت؛ و از‏‎ ‎‏نظر فقه شیعه توسعه داده می شود تا زمان ائمه با آن تعبیر فقهی که می گوییم در‏‎ ‎‏مرئی و مسمع معصوم بوده و معصوم نهی نکرده باشد. بحث در اینجاست که‏‎ ‎‏آیا این قابل توسعۀ به زمان ما هم هست یا نه؟ دو نظریه در این مسأله وجود دارد: یک‏‎ ‎‏نظریه این است که احکام امضایی مخصوص زمان معصوم است. بعد از زمان‏‎ ‎‏معصوم دیگر احکام امضایی وجود خارجی ندارد، چون شرط است که در مرئی‏‎ ‎‏و مسمع معصوم باشد و معصوم هم از آن ردع، و منعی نکرده باشد و این قواعدی که‏‎ ‎‏بعداً حادث شده (قواعد عرفی عام یا قواعد عرفی خاص) معیارها و ملاکهای‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏احکام امضایی را ندارد؛ زیرا نه در مرئی و در مسمع امام بوده و نه مسألۀ عدم ردع‏‎ ‎‏احراز شده است. اما نظریۀ دیگر آن است که در احکام امضایی فرقی نیست بین‏‎ ‎‏زمان معصوم علیه السلام و غیر زمان معصوم. اجازه بدهید جنبه دیگر بحث را هم عرض‏‎ ‎‏کنم. در کجای فقه این بیشتر بحث می شود؟ یک مورد از این بحث خیلی مهم را‏‎ ‎‏مرحوم نائینی در رابطه با ‏‏«اوفوا بالعقود»‏‏ مطرح کردند که آیا ‏‏«اوفوا بالعقود»‏‏ فقط‏‎ ‎‏شامل عقود زمان معصوم است یا نه. می بینیم که مرحوم نائینی در این مسأله و‏‎ ‎‏خیلی از محققین و تا آنجا که من به نظرم می آید حضرت امام ـ قدس الله سره ـ‏‎ ‎‏توسعه می دهند «‏‏او فوا بالعقود»‏‏ را به کل عقد عرفی چه در زمان معصوم وجود‏‎ ‎‏داشته باشد یا در زمان معصوم وجود نداشته باشد. برای اینکه ‏‏«اوفوا بالعقود»‏‏ یک‏‎ ‎‏قضیه حقیقیه است؛ قضیۀ خارجیه نیست. اگر ‏‏«اوفوا بالعقود»‏‏ را منحصر در عقود‏‎ ‎‏عرفی زمانی معصوم بدانیم قضیۀ خارجیه می شود یعنی آن عقدهایی که در خارج‏‎ ‎‏هست؛ و حال آنکه اصلاً ماهیت و مفهوم منطقی این قضیه، نشاندهندۀ قضیۀ‏‎ ‎‏حقیقیه است. ‏

‏‏در حقیقت، ‏‏«اوفوا بالعقود»‏‏ آمده یک عدم ردعی در برابر عقود آینده قرار داده‏‎ ‎‏است. خیلی از شرکتهای فعلی از مقولۀ شرکتی که در وکالت و ضمان و امثال آن ذکر‏‎ ‎‏می کنیم نیست. امروز در دنیا، مالکیت تعاونی، نوع دیگری از مالکیت است، در‏‎ ‎‏قانون اساسی مالکیت تعاونی قسیم مالکیت خصوصی، دولتی و عمومی آمده‏‎ ‎‏است. در حالی که این شرکتها یا سرمایه‏‏ ‏‏اش مال مردم است و مربوط به بخش‏‎ ‎‏خصوصی است یا مال دولت است که بخش دولتی است. شرکت تعاونی اصلاً یک‏‎ ‎‏عقدی است که پیش بینی نشده قبلاً هم نبوده است و مصداق یک شرکتی که از‏‎ ‎‏باب مضاربه و ربا، انواع عقودی که درفقه داریم نیست. همۀ اینها را می شود‏‎ ‎‏براساس این تحلیل، با ‏‏«اوفوا بالعقود»‏‏ تصحیح کرد. ‏

‏‏اگر احکام امضایی را با این قرینه ای که فقهایی مثل مرحوم نائینی و امام ـ رضوان‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏الله تعالی علیه -  فرمودند معیار قرار بدهیم، اگر به مرور زمان عرفی شکل بگیرد ـ‏‎ ‎‏مخصوصاً در مسائل بین المللی مصداق خیلی روشن دارد ـ را شامل می شود براین‏‎ ‎‏اساس یا در مسائل سیاسی که از اختیارات دولت است عرفی شکل بگیرد، دیگر‏‎ ‎‏لزومی ندارد برویم ادله ولایت فقیه را زیر و رو کنیم ببینیم آیا دولت این اختیارات را‏‎ ‎‏دارد یا ندارد. وقتی عرف دنیا و عقلا این باشد که دولت چنین اختیاراتی را دارد، ما‏‎ ‎‏می توانیم از آن استفاده کنیم. مصادیق عرف و بنای عقلا بالاخص در مسائل‏‎ ‎‏حکومتی و سیاسی، مسائل امنیتی، مسائل حقوقی عمومی و آزادیها الان در دنیا‏‎ ‎‏دارد شکل می گیرند. خیلی از مسائلی که در فصل سوم قانون اساسی تحت عنوان‏‎ ‎‏حقوق ملت آمده حدود بیست اصل است و مربوط به حقوق عمومی است شما‏‎ ‎‏اینها را در روایات نمی توانید بیابید پس چرا در قانون اساسی آمده؟ یقیناً زیربنای‏‎ ‎‏این مسأله همین عرف بین المللی عرف سیاسی، عرف حکومتی است که بالاخره‏‎ ‎‏حکومتی که تشکیل می‏‏ ‏‏شود باید این اختیارات را به مردم بدهد، این حق را برای‏‎ ‎‏مردم قائل بشود، بنابراین حوزۀ مسائل حکومتی آزادیهای عمومی، حقوق‏‎ ‎‏عمومی یا در مسائل بین الملل می تواند موارد و مصادیق بسیار پیدا کند و این‏‎ ‎‏رسالت فقه است که این موارد را استعفا کند. یعنی ما ناگزیریم اینجا یک بحث‏‎ ‎‏علمی داشته باشیم ببینیم عقلا در مسائل حکومتی چه فکر می کنند. بله در‏‎ ‎‏سیستم های حکومتی الآن عقلا بنای واحدی ندارند در دنیا حکومت مشروطه‏‎ ‎‏داریم، سلطنتی داریم، جمهوری داریم، جمهوری ریاستی داریم، جمهوری‏‎ ‎‏پارلمانی داریم، انواع و اقسام حکومت داریم که در حال حاضر یک عرف خاصی‏‎ ‎‏مستقر نشده است؛ اما حقوق عمومی در داخل یک نظام سیاسی  حالت عرفی پیدا‏‎ ‎‏می کند و قاعده ای می شود. ‏

‏‏امروزه تنها دموکراسی به معنای این نیست که دولت تمام امورش متکی به آرای‏‎ ‎‏عمومی باشد؛ بلکه در دموکراسی یک پارامتر دیگری اضافه شده و آن اینکه دولت‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏حداکثر سعی خود را برای کسب رضایت مردم داشته باشد و آرای مردم را همواره‏‎ ‎‏پشتوانۀ خودش بداند و به گونه ای مشی کند که مردم را راضی نگه دارد. یعنی حقوق‏‎ ‎‏عمومی مردم را حفظ کند، حق اعتراض به مردم بدهد، حق تخصص و حق‏‎ ‎‏اعتصاب به مردم بدهد و اینها جزو لوازم دمکراسی است. ‏

‏‏بنابراین اگر در دنیای سیاست و حکومتداری و دولتمداری یا نظام بین امللی‏‎ ‎‏یک سلسله قواعدی جا افتاد ما می توانیم بگوییم که خیلی از این قواعد حقوق بین‏‎ ‎‏ ‏‏الملل در فقه ما آمده است، ما در خیلی از اصول و آداب و رسوم دیپلماسی،‏‎ ‎‏پیشگام هم هستیم. پیامبر ‏‏صلّی الله علیه و اله و سلّم ‏‏به سفیر فرمود اگر در شریعت اسلام سفیر کشتن‏‎ ‎‏جایز بود، هر آینه چنین و چنان می کردم. خوب احترام و مصونیت دادن به سُفرا و‏‎ ‎‏نمایندگان کشورهای خارجی یک اصلی است اما خیلی از کنوانسیونهایی که ما در‏‎ ‎‏زمینۀ حقوق کُنسولی داریم در فقه مطرح نشده؛ ولی اینها به تدریج دارد عرف بین‏‎ ‎‏الملل و بنای عقلا در سطح بین المللی می شود. ما اینها را به چشم غربی و شرقی‏‎ ‎‏نمی توانیم نگاه بکنیم؛ اینها اصول انسانی است. اصلاً غربیها هم پیشقدم نیستند.‏‎ ‎‏غربیها هم ریشه در شرق دارند از شرقیها گرفتند مقتضای زندگی اجتماعی در طول‏‎ ‎‏تاریخ از آدم تا کنون است که این را به صورت قواعد عرفی و بنای عقلا درآورده‏‎ ‎‏و الان می تواند برای ما معیار و مبنا باشد. ‏

‏‏ -  آیا می توان به بنائات عقلایی که در طول زمان شکل می گیرد، صبغۀ‏‎ ‎‏شرعی زد؟ ‏

‏‏استاد: ‏‏اگر بخواهیم این آداب و رسوم بین المللی و این کنوانسیونها که دارد جنبۀ‏‎ ‎‏عرفی بین المللی پیدا می کند در رساله ها جزو احکام شرعی ذکر کنیم، مقداری‏‎ ‎‏مشکل است و این را الآن نمی توانم در این باره‏‏ ‏‏اش نظری بدهم؛ نه نفی می کنم و نه‏‎ ‎‏اثبات می کنم؛ امام جای بحث دارد. اجازه بدهید برای استشهاد مسأله، از خودم‏‎ ‎‏چیزی نگویم که بضاعتی ندارم؛ از کلام امام(ره) استشهاد می کنم امام یک بحث‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏بسیار بِکری در «تحریر الوسیله» داردکه یک بار هم من به مناسبت بحث دخانیات و‏‎ ‎‏سیگار به آن استناد کردم، خیلیها پسندیدند و خیلی ها هم رد کردند. در تحریر‏‎ ‎‏الوسیله به احکام عقلی (احکام واجب عقلی و احکام حرام عقلی)، شرعی‏‎ ‎‏نمی گویند می فرمایند هر چیزی که ضرر دارد برای انسان، «حرام عقلی» است؛‏‎ ‎‏داروئی که بیماری انسان را علاج می کند، مصرف کردن آن واجب است، ولی‏‎ ‎‏«واجب عقلی» حالا آیا می شود به این واجبات عقلی، یک صبغۀ شرعی زد و گفت‏‎ ‎‏عقلی شرعی یا اصلاً عقلی‏‏ ‏‏اش را برداریم بگویم دارو خوردن شرعاً واجب است یا‏‎ ‎‏بگویم که سیگار کشیدن شرعاً حرام است؟ امام در تحریرالوسیله این چنین تعبیر‏‎ ‎‏نمی کنند و بخصوص عنایت دارند بگویند «احکام واجب عقلی»، «احکام حرام‏‎ ‎‏عقلی»؛ منتها قاعده ای داریم که بالاخره چیزی را که عقل حکم می کند شرع هم‏‎ ‎‏مراعات کرده تا آنجا که من در درس امام حضور داشتم، ایشان یکی دو جا نقطه‏‎ ‎‏نظری خاص داشتند که همین مطلب را تأکید می کردند و می فرمودند گاه پوشش‏‎ ‎‏حکم یک چیز است و درون حکم یک چیز دیگر. خود امام این مثال را می زدند و که‏‎ ‎‏اگر مثلاً فرزندتان یا از بستگانتان بیمار هستند، خوب بشوند و نذر کنید که ده شب‏‎ ‎‏نماز شب بخوانید، نماز شب واجب نمی شود؛ نماز شب مستحب است؛ چیزی که‏‎ ‎‏واجب است ‏‏«اوفوا بالنذر»‏‏ است، آن چه شرعی است وجوب وفا به نذر است، اما‏‎ ‎‏خود نماز شب را شما به نیت واجب نمی توانید به جا بیاورید؛ نافه شب را به نیت‏‎ ‎‏مستحبی به جا می آوریم. چرا، تا وفا به نذر کرده باشیم که این بر ما واجب است.‏‎ ‎‏اینجا هم دقیقاً همینطور است واجب عقلی شرعی‏‎ ‎‏نیست؛ شرعاً واجب نیست. اینکه «حکم عقلی قطعی را باید عمل کرد» شرعی‏‎ ‎‏است، من حکم عقلی را به خاطر عقل عمل می کنم (انجام می دهم یا اجتناب‏‎ ‎‏می کنم) تا به آن حکم شرعی عمل کرده باشم خوب اگر این مبنای امام را به قواعد‏‎ ‎‏عرفی و بنای عقلای جدید و مستحدثه سرایت دهیم، نمی توانیم بگوییم اینها‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏ احکام شرعی است؛ بله، حکم شرعی این است که به عرف باید احترام گذاشت و‏‎ ‎‏به بنای عقلا باید عمل کرد. اما اگر نظر مشهور را عمل کنیم وقتی نذر می کنیدحج‏‎ ‎‏عمره را عمره واجب می شود و یا نذر می کنید زیارت حضرت ابا عبدالله علیهم السلام را،‏‎ ‎‏این زیارت واجب می شود و یا نذر کنید نافلۀ شب را، واجب می شود. بر این مبنا، تمام‏‎ ‎‏قواعد عرفی را می توان احکام شرعی دانست. ‏

‏‎ ‎

‏‎

‎

• - کلمات قصار، شماره 105.