پیرامون حقیقت عرف و اقسام و مبادی آن

‏‏مصاحبه با آیة الله خرازی‏‏ ‏

‏‏پیرامون حقیقت عرف و اقسام و مبادی آن‏

‏‏ ‏

‏‏ - عرف چیست‏

‏‏استاد: ‏‏دانشمندان تعریفات مختلفی از عرف بیان کرده اند که مشهورترین آنها تعریف‏‎ ‎‏ابوحامد غزالی است: ‏‏«العادة و العرف ما استقر فی النفوس من جهة العقل و تلقّته‏‎ ‎‏الطبایع السلمیة بالقبول»‏‏ یعنی عرف و عادات آن چیزی است که از راه عقل درجانه‏‎ ‎‏ استقرار یابد و طبیعتهای سالم آن را بپذیرد. این تعریف همانند سایر تعریفات از نظر‏‎ ‎‏جامعیّت و مانعیت – که در تعریف حقیقی و ماهوی لازم است -  مورد نقد و ایراد‏‎ ‎‏است؛ از جمله اینکه: ‏

‏‏1 -  اگر مراد از استقرار در نفوس از جهت عقل، توافق همگی عقلا باشد، تعریف‏‎ ‎‏به عرف عام و مطلق اختصاص می یابد و شامل غیر آن مانند عرف عرب یا عرف‏‎ ‎‏فارس و غیره نمی شود؛ زیرا عرف عام و مطلق بر اساس مبانی فطری و عقل بدیهی‏‎ ‎‏مانند رجوع جاهل به عالم یا خضوع ناقص نسبت به کامل، موجب استقرار در‏‎ ‎‏نفوس و توافق همگی می گردد و ارتباط به زبان خاص یا مکان خاص پیدا نمی‏‏ ‏‏کند.‏‎ ‎‏و اگر مراد، توافق عده ای از عقلا -  و لو چند نفر معدود باشد -  این گونه توافقها‏‎ ‎‏موجب استقرار چیزی در نفس مردم نمی‏‏ ‏‏گردد، بلکه اختصاص به همان جمع‏‎ ‎‏کوچک یا بزرگ پیدا می کند. ‏

‏
‏‎

‎‏2 -  اشکال دیگر در جملة «تلقّته الطبایع السلیمه بالقول» است که تعریف را‏‎ ‎‏اختصاص به عرف عام و مطلقی که مبانی فطری و ارتکازی دارد، می دهد و شامل‏‎ ‎‏غیر آن نمی شود و در نتیجه تعریف نسبت به افراد عرف، جامعیت ندارد؛ زیرا در‏‎ ‎‏پاره ای از موارد عرف مبتنی برقرارهای اجتماعی از قبیل شرایط و خصوصیاتی‏‎ ‎‏است که در معاملات مراعات می شود و ارتباطی به تلقی طبیعت و فطرت ندارد. ‏

‏‏3 -  دو قیدی را که غزالی در تعریف عرف آورده، آن را به عرف صحیح‏‎ ‎‏اختصاص می دهد؛ در حالی که دانشمندان، عرف را به صحیح و فاسد تقسیم‏‎ ‎‏کرده اند. ‏

‏‏4 -  ذکر عادت در کنار عرف گویای تساوی آنهاست، در صورتی که عادت شامل‏‎ ‎‏عادات فردی هم می شود، بخلاف عرف که عادات فردی را در بر نمی‏‏ ‏‏گیرد. ‏

‏‏اشکالات فوق کم و بیش به سایر تعریفهایی که از عرف شده، از قبیل آنچه در‏‎ ‎‏مجموعه «رسائل ابن عابدین» و «اشباه و نظائر» ابن نجیم و «اصول الفقه» ابو زهره و‏‎ ‎‏«اصول فقه» بدران و غیره که عادت را در تعریف آورده و از رفتار تجاوز نکرده اند.‏‎ ‎‏وارد است؛ زیرا تعریفهای مذکور جامع و مانع نیست. البته اگر مقصود از این تعریفها‏‎ ‎‏توضیح مفهومی یعنی تعریف شرح الاسمی باشد، مانعی ندارد. ‏

‏‏به هر صورت، می توان عرف را چنین تعریف نمود: «عرف یک سلسله‏‎ ‎‏استظهارات کلامی و گفتاری و رفتارها و بنائات نسبت به فعل و ترک و یا اراده گویندۀ‏‎ ‎‏کلام است که در بین عموم مردم و یا اقوام و جماعت خاصی به جهتی از جهات‏‎ ‎‏فطرت، عقل یا قرارهای اجتماعی یا هواهای نفسانی و غیره به وجود آمده و رواج‏‎ ‎‏پیدا کرده است.»‏

‏‏بدیهی است این تعریف شامل عرف عام و خاص، صحیح و فاسد، استظهارات‏‎ ‎‏کلامی از قبیل معانی الفاظ مفرد و ترکیبها و جملات و مفاهیم جملات و ‏‏مدلولات‏‎ ‎‏التزامی و اصالة الحقیقتة و اصاله الجد‏‏ و غیره می گردد. و جامعیت و مانعیت آن بهتر‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏به نظر می رسد، اگر چه باز هم دقّت بیشتری را می طلبد تا تعریف کاملتری از عرف‏‎ ‎‏ارائه شود. ‏

‏‏ -  اقسام عرف چیست؟ ‏

‏‏استاد: ‏‏طبق معمول، عرف به عرف عام و خاص، و عرف خاص به خاص صنفی و‏‎ ‎‏زمانی و مکانی و عرف صحیح و فاسد تقسیم می شود. ولی می توان آن را به نوع‏‎ ‎‏دیگری نیز تقسیم کرد. ‏

‏‏1ـ عرف عالم العام؛ مقصود ازآن، چیزهایی است که اکثر قریب به اتفاق مردم با‏‎ ‎‏وجود تفاوتهای فرهنگی و زمانی و مکانی آن را پذیرفته باشند و می توان از آن به‏‎ ‎‏بنای عقلا و سیرۀ عقلا و احیاناً عرف بین الملل  نیز تعبیر کرد. نمونه های این عرف‏‎ ‎‏برای همه روشن است، مانند قدردانی از استاد و منعم و راهنما، خضوع و احترام‏‎ ‎‏نسبت به کامل و فاضل، حکم به اولویت کسی که از دیگران نسبت به کاری سبقت‏‎ ‎‏گرفته، رجوع جاهل به عالم، اعتماد به اقوال ثقات و غیره؛ این نوع از عرف نه تنها‏‎ ‎‏همگانی است، بلکه در همه اعصار و ازمنه ثابت است و تغییر نمی‏‏ ‏‏یابد. ‏

‏‏2ـ عرف عام؛ مقصود از آن، چیزهایی است که در میان یک ملت یا اهل یک‏‎ ‎‏زبان عمومیت داشته باشد؛ مانند عرف عرب، عرف فارس و غیره که‏‎ ‎‏همه آن افراد در اقوال یا اعمال و رفتار با هم توافق دارند. مانند استعمال الفاظ عربی‏‎ ‎‏یا فارسی در معانی وضعی یا شایع آن که اختصاص به همان عرف عرب یا فارس‏‎ ‎‏دارد و بقیه عرفها از آن اطلاع ندارند. یا اگر هم اطلاع داشته باشند به تبع همان عرف‏‎ ‎‏استعمال می کنند. ‏

‏‏     و همچنین مانند ایستادن و یا خم شدن و به رکوع رفتن به عنوان احترام در مقابل‏‎ ‎‏شخصیت دیگران و یا تشویق به کیفیت خاصی که به برخی از عرفها اختصاص دارد‏‎ ‎‏و در همه اقوام و ملل شیوع ندارد. ‏

‏‏3 -  عرف خاص؛ مراد چیزهایی است که نه تنها همگانی نیست، بلکه در میان‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏یک ملت یا اهل یک زبان هم شیوع ندارد و فقط در عرف یک منطقه از شهر یا روستا‏‎ ‎‏با یک صنف از اصناف پذیرفته شده است؛ مانند استعمالات محلی از قبیل‏‎ ‎‏استعمال لفظ فرزند در خصوص فرزند پسر، در صورتی که در عرف عام در مطلق‏‎ ‎‏فرزند استعمال می شود. ‏

‏‏و مثل معاملات محلی از قبیل فروش چیزی که در همه جا عددی معامله‏‎ ‎‏می شود، به صورت وزنی و مانند استعمالات عرف علما و دانشمندان علم اصول و‏‎ ‎‏عرفان وغیره که بر خلاف عرف عام، به زبان خاص خودشان صورت می گیرد. ‏

‏‏4 -  عرف خاص الخاص؛ منظور از آن، چیزهایی است که در میان جماعتی خاص‏‎ ‎‏از اهل یک شهر و یا روستا که در برابر عموم مردم از همان شهر وغیره رواج‏‎ ‎‏می یابد، مانند عرف کسبه و بازار و یا عرف راننده و غیره که هر کدام دارای‏‎ ‎‏اصطلاحات مخصوص به خود هستند و می توان از آن به عرف خاص صنفی هم‏‎ ‎‏تعبیر کرد. ‏

‏‏5 – عرف متشرعه؛ مقصود از آن، اموری است که در میان پیروان یک آیین از‏‎ ‎‏آیینهای الهی شیوع پیدا کرده و در انجام و یا به کاربردن آن، از آن آیین خاص تبعیت‏‎ ‎‏و پیروی می کنند و به همین جهت عرف متشرعه نامیده می شود، مانند الفاظ‏‎ ‎‏«صلاة»، «حج»، «زکاة»، «حدود»، «قصاص» و غیره که در همان معانی شرعی به‏‎ ‎‏کار برده می شود. ‏

‏‏مبدأ شکل گیری این عرف، زمان دقیقی ندارد و ممکن است در عهد خود پیامبر‏‎ ‎‏اسلام صلّی الله علیه و اله و سلّم به وجود آمده باشد و اختصاص مبدا آن به زمان‏‎ ‎‏حضرات امام باقر و امام صادق‏‏ ـ علیهما السلام‏‏ ـ دلیل ندارد، مگر مقصود آن باشد‏‎ ‎‏که عرف متشرعه در زمان آن امامان به حد کامل خود رسیده است؛ ‏

‏‏همچنین عرف متشرعه اختصاص به ابواب عبادی ندارد، اگر چه ادعای اکثریت‏‎ ‎‏در آن اشکالی ندارد. ‏

‏
‏‎

‎‏عرف متشرعه در مواردی که دلیل لفظی برای جواز یا کراهت یا استحباب یا‏‎ ‎‏وجوب و یا حرمت چیزی نداریم، می تواند با شرایط خاصی کاشف از رأی معصوم‏‎ ‎‏باشد؛ مانند آنکه عرف متشرعه نسبت به کاری امتناع می ورزند و شخصی را که به‏‎ ‎‏آن می پردازند، مورد عتاب و مذمت قرار می دهند، در این صورت کاشف از حرمت‏‎ ‎‏آن کار است، و لو دلیل لفظی موجود نباشد. ‏

‏‏6 -  عرف صحیح و فاسد، عرفی که پایه ها و مبانی اصولی و اساسی و صحیحی‏‎ ‎‏داشته باشد، از قبیل حکم عقل و یا فطرت یا مصالح نظام و اجتماع بشری، و‏‎ ‎‏مخالفتی با موازین شرعی نداشته باشد. آن عرف، عرف صحیح نامیده می شود که‏‎ ‎‏معمولاً طبق تقسیم فوق عرف عام العام همین است و عمومیت آن در میان همه‏‎ ‎‏اقوام و ملل و اجتماعات بشری، دلیل ریشه دار بودن آن و صحت مبانی آن است.‏

‏‏به عکس، سایر عرفها که به خاطر تمایلات نفسانی و حبّ حال و شهرت و غیره‏‎ ‎‏و یا به خاطر تجاوز از محدودۀ مقررات اجتماعی و شرعی به وجود آمده باشد،‏‎ ‎‏عرف فاسد است، مانند ربا، فحشا و منکرات و مسامحه در شرایط معاملات. ‏

‏‏ -  چگونه اقسام و انواع عرف احراز می شود؟ ‏

‏‏استاد: ‏‏احراز عرف عام العام و عرف مطلق که همه جایی است و اختصاص به زمان‏‎ ‎‏و مکان و فرهنگ خاصی ندارد، برای همه سهل و آسان است؛ زیرا هر کسی براساس‏‎ ‎‏مبانی عقل بدیهی و یا فطرت خویش یا قرارهای عام اجتماعی بشری، بدون تامل‏‎ ‎‏می تواند چنین روش و بنایی را درک کند و به آن بپردازد. ولی احراز سایر عرفها، نیاز به‏‎ ‎‏آشنایی کامل با قوانین وضع و استعمال و قرارهای خاص آن زبان یا قوم معین دارد. ‏

‏‏برای مثال، عرف زبان فارسی برای ما که زبان فارسی داریم و از آغاز با مبانی‏‎ ‎‏استعمالات آن آشنا بوده‏‏ ‏‏ایم روشن است، ولی برای کسانیکه اهل زبان ما نیستند‏‎ ‎‏لازم است به قواعد و مقررات استعمالی این زبان توجه کامل نمایند تا بتوانند این‏‎ ‎‏عرف را احراز کنند. همین طور ما نسبت به سایر عرفها چنین خواهیم بود. ‏

‏
‏‎

‎‏ -  سیرۀ عقلا چیست و آیا با بنای عقلا و ارتکاز عقلایی متفاوت است؟ ‏

‏‏استاد: ‏‏سیره همان روش خاص عملی عقلا است که با بنای عملی آنان فرقی ندارد.‏‎ ‎‏اما فرق سیره و بنای عقلا با ارتکازات عقلانی در این است که مبانی ارتکازات،‏‎ ‎‏محدود به عقل بدیهی و فطرت و شعور غریزی انسان است و بنائات عقلایی‏‎ ‎‏اختصاص به این موارد ندارد؛ و احیاناً ممکن است به خاطر قرارهای خاص و در‏‎ ‎‏جهت حفظ جامعه از فساد و یا به سبب نیل به مصالح خاص و یا عام، به وجود‏‎ ‎‏آمده باشد. ‏

‏‏ولی سیره عام عقلا و بنائات عام عقلا با ارتکازات، در یک چیز مشترکند و آن‏‎ ‎‏اینکه،  به خاطر مبانی فاسد وجود پیدا نمی‏‏ ‏‏کنند، زیرا در غیر این صورت عمومیت‏‎ ‎‏نخواهد داشت؛ و همان عمومیت آن به طوری که سیره عقلا و بنای عقلا نامیده‏‎ ‎‏شود، دلیل صحت مبانی آنها خواهد بود. ‏

‏‏ -  تفاوت عرف و سیره عقلا در چیست؟ ‏

‏‏استاد: ‏‏پوشیده نیست که نسبت عرف و سیره عقلا به اصطلاح اهل منطق عموم و‏‎ ‎‏خصوص است، یعنی عرف اعم از سیره عقلا است و مواردی که عرف نسبت به‏‎ ‎‏بنای عملی و سیرۀ عقلا بیشتر است، عبارتند از: ‏

‏‏1ـ استظهارات مفاهیم الفاظ، مانند تشخیص معانی الفاظ از قبیل آنکه لفظ‏‎ ‎‏صعید ظاهر در وجه الارض است تا شامل سنگ و گل هم بشود، یا مختص به زمین‏‎ ‎‏خاکی است و یا مشتق مانند «عالم» ظاهر در متلبس به مبدأ یا اعم از آن است. ‏

‏‏2ـ تشخیص تطبیق معانی مستظهره بر مصادیق آنها، مانند تشخیص تطبیق‏‎ ‎‏مفهوم خون بر موارد خارجی و عدم آن. ‏

‏‏3ـ تشخیص دلالت التزامی کلام و دلالت فحوا و اولویت. ‏

‏‏4ـ مصادیق تابع مبیع، هر چیزی که بر حسب عرف جزء یا تابع مبیع شمرده شود،‏‎ ‎‏داخل در مبیع و مربوط به مشتری است، گر چه ذکری از آن در متن عقد نشده باشد. ‏

‏
‏‎

‎‏حکم به بقای موضوعات و عدم آن با تبدّل احوال و خصوصیاتی که رخ داده‏‎ ‎‏است، که درباب جریان استصحاب نقش بسیار اساسی دارد. در این گونه موارد،‏‎ ‎‏معتبر همان حکم و تشخیص عرفی است، نه آنکه سیره عقلا جاری شده باشد با‏‎ ‎‏توجه به مطالب فوق روشن است که عرف توسعه بیشتری از بنائات عقلایی دارد. ‏

‏‏ -  تفاوت سیره عقلا با احکام عقلی در چیست؟ ‏

‏‏استاد: ‏‏احکام عقلی کلیاتی است که عقل آن را با ملاکاتی که در اختیار دارد، درک‏‎ ‎‏می کند، از قبیل: امتناع انفکاک  علت و معلول، و استحالۀ تقدم معلول بر علت،‏‎ ‎‏حسن عدل و قبح ظلم و غیر اینها. ‏

‏‏سیره همان رفتار و روش عقلاست. که بر اساس فطریات و بدیهیات عقلی و یا‏‎ ‎‏قرارهای اجتماعی و یا بر مبانی دیگر جریان دارد. و به عبارت دیگر، سیره رفتار‏‎ ‎‏است و حکم عقل، ادراک است و ادراک و رفتار با هم تفاوت جوهری دارند و دو‏‎ ‎‏مقوله هستند. ‏

‏‏ -  مبنای حجیّت سیره عقلا چیست؟ ‏

‏‏استاد: ‏‏مبانی سیره عقلا به شرح زیر است: ‏

‏‏الف -  خلق و خوی فطری و غرایز شعوری، مانند خضوع در مقابل کامل و گریز از‏‎ ‎‏ضرر که زیربنای آنها همان فطرت و غرایز شعوری است. ‏

‏‏ب -  عقل بدیهی، زیربنای سیره عقل در بسیاری موارد از قبیل: عدم مؤاخذه‏‎ ‎‏جاهل و اعطای اجرت کار و غیره، عقل بدیهی است که همان قبح عقاب بلابیان و‏‎ ‎‏حکم به استحقاق عامل نسبت به عمل خود است. ‏

‏‏ج -  قرارهای اجتماعی که بر اساس مصالح اجتماعی به وجود می آید، مانند‏‎ ‎‏کیفیت انجام معاملات از قبیل عقود و ایقاعات لفظی و معاطاتی مبانی فطری و‏‎ ‎‏عقل بدیهی حجیّت ذاتی دارد و همان فطری بودن و بداهت عقلی، دلیل واضحی‏‎ ‎‏بر صحت آن است. زیرا عقل موجب علم به صحت آن طریقه است و فطرت هم‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏خطا و اشتباه نداشته باشد و نیاز به امضا ندارد، بلکه شارع هم طبق فطرت و عقل خود به‏‎ ‎‏عنوان عاقل کامل به همان شیوه رفتار می کند؛ اما قرارهای اجتماعی که بر اساس‏‎ ‎‏مصالح اجتماعی به وجود می آید، نیازمند به حجیّت است که از راه تقریر شرعی و‏‎ ‎‏عدم ردع آن حاصل می شود. هر گاه سیره ای در مرئی و منظر شارع مقدس جریان‏‎ ‎‏داشت و شارع مقدس از آن منعی نکرد، این سیره مورد تقریر و امضای او قرار گرفته‏‎ ‎‏و حجیّت پیدا می کند. به عکس، سیره هایی که مبانی صحیحی ندارد و بر اساس لهو و‏‎ ‎‏لعب یا حب مال و شهرت و غیره به وجود آمده، مانند تعارف معاملات ربوی و‏‎ ‎‏آشامیدن مسکرات و غیره، مورد منع و ردع شارع مقدس قرار گرفته و به‏‎ ‎‏طور کلی مردود است. ‏

‏‏سیره عقلانی در مواردی که مبانی عقل بدیهی و ارتکازی نداشته باشد، به‏‎ ‎‏خودی خود حجیّت ندارد و با تقریر و امضای شرعی حجیّت پیدا می کند. و فرق‏‎ ‎‏آن با سیره متشرعه – در صورتی که شرایط آن کامل باشد -  در این است که سیره‏‎ ‎‏متشرعه همانند اجماع تام الشرایط، کاشف از رای شارع و معصوم است و با‏‎ ‎‏کاشفیتی که از رای معصوم و شارع دارد، نیازی به امضا و تقریر، نخواهد داشت؛ بر‏‎ ‎‏خلاف سیره عقلایی که در موارد مذکور بدون امضا و تقریر کاشفیتی از رأی‏‎ ‎‏معصوم ندارد و همواره در حجیت، به تقریر و امضای شرعی نیازمند است. ‏

‏‏ -  آیا سیره عقلایی جدید متصور است؟ ‏

‏‏استاد: ‏‏پاسخ آن به تفصیل زیر است. ‏

‏‏الف) سیره جدید در ناحیة تبدّل موضوعات و تغییرات آنها مانند: تغییر یا‏‎ ‎‏حدوث مالیت برای چیزی که قبلاً مالیت نداشته به خاطر استفاده های جدید از آن،‏‎ ‎‏یا تغییر مکیل به موزن و به عکس، متصور است و این موارد از باب تبدّل موضوع به‏‎ ‎‏شمار می آید و حکم آن بر اساس تبدّل موضوع و تغییر ماهوی آن، تغییر می یابد. ‏

‏‏همچنین اگر موضوعی حکمی داشت و معلّل به علّتی در نصوص شرعی بود‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏و با حدوث سیره جدید، آن علّت منتفی شد، حکم آن با تغییر علّت منصوصه تغییر‏‎ ‎‏می یابد، ولی با تغییر علت غیر منصوصه و یا تغییر حکمتها، حکم تغییر پیدا‏‎ ‎‏نمی کند. ‏

‏‏ب) سیره در ناحیة عقد و قرارهای جدید مانند : بیمه ها در صورتی که مخالفتی‏‎ ‎‏با احکام شرعی نداشته باشد، در عموم «اوفوا بالعقود» قابل درج است؛ البته‏‎ ‎‏بنا بر اینکه مراد از آن قضیة حقیقه باشد، نه قضیۀ خارجیه و پس از اندراج آن در‏‎ ‎‏عموم دلیل این نوع قرارها لازم الوفا است. ‏

‏‏ج) سیره جدید اگر موجب انصراف اطلاق در محاورات و معاملات گردد مانند‏‎ ‎‏تقیید اطلاق، لازم المراعات است. از باب مثال، سیرۀ عقلا در زمان ما براین قرار‏‎ ‎‏گرفته که هنگام فروش املاک غیر منقول آن را در دفاتر رسمی به ثبت می رسانند،‏‎ ‎‏این روش عملی ولو هنگام معامله ذکری از آن نشود موجب انصراف معامله به آن‏‎ ‎‏شده و بر اطلاق معامله مقدّم می شود و فروشنده از نظر شرعی موظف است که‏‎ ‎‏فروش آن را به ثبت قانونی برساند و همچنین اگر نوع ثمن و پول در معامله تعیین‏‎ ‎‏نشده، ولی در آن  منطقه یک نوع پول رایج باشد و هر دو از آن آگاه باشند به‏‎ ‎‏همان منصرف می شود. ‏

‏‏و در غیر موارد فوق سیره های جدید که از نظر شارع مقدس نگذشته و جدیداً  به‏‎ ‎‏وجود آمده است، در صورتی که مخالفت با احکام شرعی داشته باشد مردود‏‎ ‎‏است؛ و اگر با احکام شرعی مخالفت نداشته باشد و تحت عنوان عقد و عهد و‏‎ ‎‏سایر عناوین عامه در نیاید، دلیلی بر لزوم و حجیّت آن وجود ندارد. ‏

‏‏مانند آنکه در عهد اخیر سیره مردم یک کشور یا یک شهر بر این قرار بگیرد که روز‏‎ ‎‏معینی را تعطیل کنند و یا به خارج شهر برای تفریح و غیره بروند، بدیهی است این‏‎ ‎‏سیره جدید به امضای شارع نرسیده است و اگر مخالفتی با احکام شرعی نداشته‏‎ ‎‏باشد، جزو مباحات است. ‏

‏
‏‎

‎

‏‎

‎