مصاحبه با آیة الله خرازی
پیرامون حقیقت عرف و اقسام و مبادی آن
- عرف چیست
استاد: دانشمندان تعریفات مختلفی از عرف بیان کرده اند که مشهورترین آنها تعریف ابوحامد غزالی است: «العادة و العرف ما استقر فی النفوس من جهة العقل و تلقّته الطبایع السلمیة بالقبول» یعنی عرف و عادات آن چیزی است که از راه عقل درجانه استقرار یابد و طبیعتهای سالم آن را بپذیرد. این تعریف همانند سایر تعریفات از نظر جامعیّت و مانعیت – که در تعریف حقیقی و ماهوی لازم است - مورد نقد و ایراد است؛ از جمله اینکه:
1 - اگر مراد از استقرار در نفوس از جهت عقل، توافق همگی عقلا باشد، تعریف به عرف عام و مطلق اختصاص می یابد و شامل غیر آن مانند عرف عرب یا عرف فارس و غیره نمی شود؛ زیرا عرف عام و مطلق بر اساس مبانی فطری و عقل بدیهی مانند رجوع جاهل به عالم یا خضوع ناقص نسبت به کامل، موجب استقرار در نفوس و توافق همگی می گردد و ارتباط به زبان خاص یا مکان خاص پیدا نمی کند. و اگر مراد، توافق عده ای از عقلا - و لو چند نفر معدود باشد - این گونه توافقها موجب استقرار چیزی در نفس مردم نمی گردد، بلکه اختصاص به همان جمع کوچک یا بزرگ پیدا می کند.
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 14نقش زمان و مکان در اجتهاد (مجموعه مصاحبه ها)صفحه 151
2 - اشکال دیگر در جملة «تلقّته الطبایع السلیمه بالقول» است که تعریف را اختصاص به عرف عام و مطلقی که مبانی فطری و ارتکازی دارد، می دهد و شامل غیر آن نمی شود و در نتیجه تعریف نسبت به افراد عرف، جامعیت ندارد؛ زیرا در پاره ای از موارد عرف مبتنی برقرارهای اجتماعی از قبیل شرایط و خصوصیاتی است که در معاملات مراعات می شود و ارتباطی به تلقی طبیعت و فطرت ندارد.
3 - دو قیدی را که غزالی در تعریف عرف آورده، آن را به عرف صحیح اختصاص می دهد؛ در حالی که دانشمندان، عرف را به صحیح و فاسد تقسیم کرده اند.
4 - ذکر عادت در کنار عرف گویای تساوی آنهاست، در صورتی که عادت شامل عادات فردی هم می شود، بخلاف عرف که عادات فردی را در بر نمی گیرد.
اشکالات فوق کم و بیش به سایر تعریفهایی که از عرف شده، از قبیل آنچه در مجموعه «رسائل ابن عابدین» و «اشباه و نظائر» ابن نجیم و «اصول الفقه» ابو زهره و «اصول فقه» بدران و غیره که عادت را در تعریف آورده و از رفتار تجاوز نکرده اند. وارد است؛ زیرا تعریفهای مذکور جامع و مانع نیست. البته اگر مقصود از این تعریفها توضیح مفهومی یعنی تعریف شرح الاسمی باشد، مانعی ندارد.
به هر صورت، می توان عرف را چنین تعریف نمود: «عرف یک سلسله استظهارات کلامی و گفتاری و رفتارها و بنائات نسبت به فعل و ترک و یا اراده گویندۀ کلام است که در بین عموم مردم و یا اقوام و جماعت خاصی به جهتی از جهات فطرت، عقل یا قرارهای اجتماعی یا هواهای نفسانی و غیره به وجود آمده و رواج پیدا کرده است.»
بدیهی است این تعریف شامل عرف عام و خاص، صحیح و فاسد، استظهارات کلامی از قبیل معانی الفاظ مفرد و ترکیبها و جملات و مفاهیم جملات و مدلولات التزامی و اصالة الحقیقتة و اصاله الجد و غیره می گردد. و جامعیت و مانعیت آن بهتر
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 14نقش زمان و مکان در اجتهاد (مجموعه مصاحبه ها)صفحه 152
به نظر می رسد، اگر چه باز هم دقّت بیشتری را می طلبد تا تعریف کاملتری از عرف ارائه شود.
- اقسام عرف چیست؟
استاد: طبق معمول، عرف به عرف عام و خاص، و عرف خاص به خاص صنفی و زمانی و مکانی و عرف صحیح و فاسد تقسیم می شود. ولی می توان آن را به نوع دیگری نیز تقسیم کرد.
1ـ عرف عالم العام؛ مقصود ازآن، چیزهایی است که اکثر قریب به اتفاق مردم با وجود تفاوتهای فرهنگی و زمانی و مکانی آن را پذیرفته باشند و می توان از آن به بنای عقلا و سیرۀ عقلا و احیاناً عرف بین الملل نیز تعبیر کرد. نمونه های این عرف برای همه روشن است، مانند قدردانی از استاد و منعم و راهنما، خضوع و احترام نسبت به کامل و فاضل، حکم به اولویت کسی که از دیگران نسبت به کاری سبقت گرفته، رجوع جاهل به عالم، اعتماد به اقوال ثقات و غیره؛ این نوع از عرف نه تنها همگانی است، بلکه در همه اعصار و ازمنه ثابت است و تغییر نمی یابد.
2ـ عرف عام؛ مقصود از آن، چیزهایی است که در میان یک ملت یا اهل یک زبان عمومیت داشته باشد؛ مانند عرف عرب، عرف فارس و غیره که همه آن افراد در اقوال یا اعمال و رفتار با هم توافق دارند. مانند استعمال الفاظ عربی یا فارسی در معانی وضعی یا شایع آن که اختصاص به همان عرف عرب یا فارس دارد و بقیه عرفها از آن اطلاع ندارند. یا اگر هم اطلاع داشته باشند به تبع همان عرف استعمال می کنند.
و همچنین مانند ایستادن و یا خم شدن و به رکوع رفتن به عنوان احترام در مقابل شخصیت دیگران و یا تشویق به کیفیت خاصی که به برخی از عرفها اختصاص دارد و در همه اقوام و ملل شیوع ندارد.
3 - عرف خاص؛ مراد چیزهایی است که نه تنها همگانی نیست، بلکه در میان
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 14نقش زمان و مکان در اجتهاد (مجموعه مصاحبه ها)صفحه 153
یک ملت یا اهل یک زبان هم شیوع ندارد و فقط در عرف یک منطقه از شهر یا روستا با یک صنف از اصناف پذیرفته شده است؛ مانند استعمالات محلی از قبیل استعمال لفظ فرزند در خصوص فرزند پسر، در صورتی که در عرف عام در مطلق فرزند استعمال می شود.
و مثل معاملات محلی از قبیل فروش چیزی که در همه جا عددی معامله می شود، به صورت وزنی و مانند استعمالات عرف علما و دانشمندان علم اصول و عرفان وغیره که بر خلاف عرف عام، به زبان خاص خودشان صورت می گیرد.
4 - عرف خاص الخاص؛ منظور از آن، چیزهایی است که در میان جماعتی خاص از اهل یک شهر و یا روستا که در برابر عموم مردم از همان شهر وغیره رواج می یابد، مانند عرف کسبه و بازار و یا عرف راننده و غیره که هر کدام دارای اصطلاحات مخصوص به خود هستند و می توان از آن به عرف خاص صنفی هم تعبیر کرد.
5 – عرف متشرعه؛ مقصود از آن، اموری است که در میان پیروان یک آیین از آیینهای الهی شیوع پیدا کرده و در انجام و یا به کاربردن آن، از آن آیین خاص تبعیت و پیروی می کنند و به همین جهت عرف متشرعه نامیده می شود، مانند الفاظ «صلاة»، «حج»، «زکاة»، «حدود»، «قصاص» و غیره که در همان معانی شرعی به کار برده می شود.
مبدأ شکل گیری این عرف، زمان دقیقی ندارد و ممکن است در عهد خود پیامبر اسلام صلّی الله علیه و اله و سلّم به وجود آمده باشد و اختصاص مبدا آن به زمان حضرات امام باقر و امام صادق ـ علیهما السلام ـ دلیل ندارد، مگر مقصود آن باشد که عرف متشرعه در زمان آن امامان به حد کامل خود رسیده است؛
همچنین عرف متشرعه اختصاص به ابواب عبادی ندارد، اگر چه ادعای اکثریت در آن اشکالی ندارد.
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 14نقش زمان و مکان در اجتهاد (مجموعه مصاحبه ها)صفحه 154
عرف متشرعه در مواردی که دلیل لفظی برای جواز یا کراهت یا استحباب یا وجوب و یا حرمت چیزی نداریم، می تواند با شرایط خاصی کاشف از رأی معصوم باشد؛ مانند آنکه عرف متشرعه نسبت به کاری امتناع می ورزند و شخصی را که به آن می پردازند، مورد عتاب و مذمت قرار می دهند، در این صورت کاشف از حرمت آن کار است، و لو دلیل لفظی موجود نباشد.
6 - عرف صحیح و فاسد، عرفی که پایه ها و مبانی اصولی و اساسی و صحیحی داشته باشد، از قبیل حکم عقل و یا فطرت یا مصالح نظام و اجتماع بشری، و مخالفتی با موازین شرعی نداشته باشد. آن عرف، عرف صحیح نامیده می شود که معمولاً طبق تقسیم فوق عرف عام العام همین است و عمومیت آن در میان همه اقوام و ملل و اجتماعات بشری، دلیل ریشه دار بودن آن و صحت مبانی آن است.
به عکس، سایر عرفها که به خاطر تمایلات نفسانی و حبّ حال و شهرت و غیره و یا به خاطر تجاوز از محدودۀ مقررات اجتماعی و شرعی به وجود آمده باشد، عرف فاسد است، مانند ربا، فحشا و منکرات و مسامحه در شرایط معاملات.
- چگونه اقسام و انواع عرف احراز می شود؟
استاد: احراز عرف عام العام و عرف مطلق که همه جایی است و اختصاص به زمان و مکان و فرهنگ خاصی ندارد، برای همه سهل و آسان است؛ زیرا هر کسی براساس مبانی عقل بدیهی و یا فطرت خویش یا قرارهای عام اجتماعی بشری، بدون تامل می تواند چنین روش و بنایی را درک کند و به آن بپردازد. ولی احراز سایر عرفها، نیاز به آشنایی کامل با قوانین وضع و استعمال و قرارهای خاص آن زبان یا قوم معین دارد.
برای مثال، عرف زبان فارسی برای ما که زبان فارسی داریم و از آغاز با مبانی استعمالات آن آشنا بوده ایم روشن است، ولی برای کسانیکه اهل زبان ما نیستند لازم است به قواعد و مقررات استعمالی این زبان توجه کامل نمایند تا بتوانند این عرف را احراز کنند. همین طور ما نسبت به سایر عرفها چنین خواهیم بود.
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 14نقش زمان و مکان در اجتهاد (مجموعه مصاحبه ها)صفحه 155
- سیرۀ عقلا چیست و آیا با بنای عقلا و ارتکاز عقلایی متفاوت است؟
استاد: سیره همان روش خاص عملی عقلا است که با بنای عملی آنان فرقی ندارد. اما فرق سیره و بنای عقلا با ارتکازات عقلانی در این است که مبانی ارتکازات، محدود به عقل بدیهی و فطرت و شعور غریزی انسان است و بنائات عقلایی اختصاص به این موارد ندارد؛ و احیاناً ممکن است به خاطر قرارهای خاص و در جهت حفظ جامعه از فساد و یا به سبب نیل به مصالح خاص و یا عام، به وجود آمده باشد.
ولی سیره عام عقلا و بنائات عام عقلا با ارتکازات، در یک چیز مشترکند و آن اینکه، به خاطر مبانی فاسد وجود پیدا نمی کنند، زیرا در غیر این صورت عمومیت نخواهد داشت؛ و همان عمومیت آن به طوری که سیره عقلا و بنای عقلا نامیده شود، دلیل صحت مبانی آنها خواهد بود.
- تفاوت عرف و سیره عقلا در چیست؟
استاد: پوشیده نیست که نسبت عرف و سیره عقلا به اصطلاح اهل منطق عموم و خصوص است، یعنی عرف اعم از سیره عقلا است و مواردی که عرف نسبت به بنای عملی و سیرۀ عقلا بیشتر است، عبارتند از:
1ـ استظهارات مفاهیم الفاظ، مانند تشخیص معانی الفاظ از قبیل آنکه لفظ صعید ظاهر در وجه الارض است تا شامل سنگ و گل هم بشود، یا مختص به زمین خاکی است و یا مشتق مانند «عالم» ظاهر در متلبس به مبدأ یا اعم از آن است.
2ـ تشخیص تطبیق معانی مستظهره بر مصادیق آنها، مانند تشخیص تطبیق مفهوم خون بر موارد خارجی و عدم آن.
3ـ تشخیص دلالت التزامی کلام و دلالت فحوا و اولویت.
4ـ مصادیق تابع مبیع، هر چیزی که بر حسب عرف جزء یا تابع مبیع شمرده شود، داخل در مبیع و مربوط به مشتری است، گر چه ذکری از آن در متن عقد نشده باشد.
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 14نقش زمان و مکان در اجتهاد (مجموعه مصاحبه ها)صفحه 156
حکم به بقای موضوعات و عدم آن با تبدّل احوال و خصوصیاتی که رخ داده است، که درباب جریان استصحاب نقش بسیار اساسی دارد. در این گونه موارد، معتبر همان حکم و تشخیص عرفی است، نه آنکه سیره عقلا جاری شده باشد با توجه به مطالب فوق روشن است که عرف توسعه بیشتری از بنائات عقلایی دارد.
- تفاوت سیره عقلا با احکام عقلی در چیست؟
استاد: احکام عقلی کلیاتی است که عقل آن را با ملاکاتی که در اختیار دارد، درک می کند، از قبیل: امتناع انفکاک علت و معلول، و استحالۀ تقدم معلول بر علت، حسن عدل و قبح ظلم و غیر اینها.
سیره همان رفتار و روش عقلاست. که بر اساس فطریات و بدیهیات عقلی و یا قرارهای اجتماعی و یا بر مبانی دیگر جریان دارد. و به عبارت دیگر، سیره رفتار است و حکم عقل، ادراک است و ادراک و رفتار با هم تفاوت جوهری دارند و دو مقوله هستند.
- مبنای حجیّت سیره عقلا چیست؟
استاد: مبانی سیره عقلا به شرح زیر است:
الف - خلق و خوی فطری و غرایز شعوری، مانند خضوع در مقابل کامل و گریز از ضرر که زیربنای آنها همان فطرت و غرایز شعوری است.
ب - عقل بدیهی، زیربنای سیره عقل در بسیاری موارد از قبیل: عدم مؤاخذه جاهل و اعطای اجرت کار و غیره، عقل بدیهی است که همان قبح عقاب بلابیان و حکم به استحقاق عامل نسبت به عمل خود است.
ج - قرارهای اجتماعی که بر اساس مصالح اجتماعی به وجود می آید، مانند کیفیت انجام معاملات از قبیل عقود و ایقاعات لفظی و معاطاتی مبانی فطری و عقل بدیهی حجیّت ذاتی دارد و همان فطری بودن و بداهت عقلی، دلیل واضحی بر صحت آن است. زیرا عقل موجب علم به صحت آن طریقه است و فطرت هم
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 14نقش زمان و مکان در اجتهاد (مجموعه مصاحبه ها)صفحه 157
خطا و اشتباه نداشته باشد و نیاز به امضا ندارد، بلکه شارع هم طبق فطرت و عقل خود به عنوان عاقل کامل به همان شیوه رفتار می کند؛ اما قرارهای اجتماعی که بر اساس مصالح اجتماعی به وجود می آید، نیازمند به حجیّت است که از راه تقریر شرعی و عدم ردع آن حاصل می شود. هر گاه سیره ای در مرئی و منظر شارع مقدس جریان داشت و شارع مقدس از آن منعی نکرد، این سیره مورد تقریر و امضای او قرار گرفته و حجیّت پیدا می کند. به عکس، سیره هایی که مبانی صحیحی ندارد و بر اساس لهو و لعب یا حب مال و شهرت و غیره به وجود آمده، مانند تعارف معاملات ربوی و آشامیدن مسکرات و غیره، مورد منع و ردع شارع مقدس قرار گرفته و به طور کلی مردود است.
سیره عقلانی در مواردی که مبانی عقل بدیهی و ارتکازی نداشته باشد، به خودی خود حجیّت ندارد و با تقریر و امضای شرعی حجیّت پیدا می کند. و فرق آن با سیره متشرعه – در صورتی که شرایط آن کامل باشد - در این است که سیره متشرعه همانند اجماع تام الشرایط، کاشف از رای شارع و معصوم است و با کاشفیتی که از رای معصوم و شارع دارد، نیازی به امضا و تقریر، نخواهد داشت؛ بر خلاف سیره عقلایی که در موارد مذکور بدون امضا و تقریر کاشفیتی از رأی معصوم ندارد و همواره در حجیت، به تقریر و امضای شرعی نیازمند است.
- آیا سیره عقلایی جدید متصور است؟
استاد: پاسخ آن به تفصیل زیر است.
الف) سیره جدید در ناحیة تبدّل موضوعات و تغییرات آنها مانند: تغییر یا حدوث مالیت برای چیزی که قبلاً مالیت نداشته به خاطر استفاده های جدید از آن، یا تغییر مکیل به موزن و به عکس، متصور است و این موارد از باب تبدّل موضوع به شمار می آید و حکم آن بر اساس تبدّل موضوع و تغییر ماهوی آن، تغییر می یابد.
همچنین اگر موضوعی حکمی داشت و معلّل به علّتی در نصوص شرعی بود
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 14نقش زمان و مکان در اجتهاد (مجموعه مصاحبه ها)صفحه 158
و با حدوث سیره جدید، آن علّت منتفی شد، حکم آن با تغییر علّت منصوصه تغییر می یابد، ولی با تغییر علت غیر منصوصه و یا تغییر حکمتها، حکم تغییر پیدا نمی کند.
ب) سیره در ناحیة عقد و قرارهای جدید مانند : بیمه ها در صورتی که مخالفتی با احکام شرعی نداشته باشد، در عموم «اوفوا بالعقود» قابل درج است؛ البته بنا بر اینکه مراد از آن قضیة حقیقه باشد، نه قضیۀ خارجیه و پس از اندراج آن در عموم دلیل این نوع قرارها لازم الوفا است.
ج) سیره جدید اگر موجب انصراف اطلاق در محاورات و معاملات گردد مانند تقیید اطلاق، لازم المراعات است. از باب مثال، سیرۀ عقلا در زمان ما براین قرار گرفته که هنگام فروش املاک غیر منقول آن را در دفاتر رسمی به ثبت می رسانند، این روش عملی ولو هنگام معامله ذکری از آن نشود موجب انصراف معامله به آن شده و بر اطلاق معامله مقدّم می شود و فروشنده از نظر شرعی موظف است که فروش آن را به ثبت قانونی برساند و همچنین اگر نوع ثمن و پول در معامله تعیین نشده، ولی در آن منطقه یک نوع پول رایج باشد و هر دو از آن آگاه باشند به همان منصرف می شود.
و در غیر موارد فوق سیره های جدید که از نظر شارع مقدس نگذشته و جدیداً به وجود آمده است، در صورتی که مخالفت با احکام شرعی داشته باشد مردود است؛ و اگر با احکام شرعی مخالفت نداشته باشد و تحت عنوان عقد و عهد و سایر عناوین عامه در نیاید، دلیلی بر لزوم و حجیّت آن وجود ندارد.
مانند آنکه در عهد اخیر سیره مردم یک کشور یا یک شهر بر این قرار بگیرد که روز معینی را تعطیل کنند و یا به خارج شهر برای تفریح و غیره بروند، بدیهی است این سیره جدید به امضای شارع نرسیده است و اگر مخالفتی با احکام شرعی نداشته باشد، جزو مباحات است.
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 14نقش زمان و مکان در اجتهاد (مجموعه مصاحبه ها)صفحه 159
مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد» ـ جلد 14نقش زمان و مکان در اجتهاد (مجموعه مصاحبه ها)صفحه 160