الثالث: فی عدم مالکیة المالک لبدل الحیلولة

‏‏الثالث: فی عدم مالکیة المالک لبدل الحیلولة‏

‏‏هل یملک المالک ما یأخذه من البدل؟‏

‏‏یمکن الاستدلال علی صیرورته مالکاً لما یأخذه بوجوه:‏

‏‏الأوّل: ‏‏أدلّة الضمانات، کحدیث الید وغیره‏‎[1]‎‏؛ بدعوی دلالتها علیه مطابقةً ‏‎ ‎
‏‎

‎‏وتقریبه أنّک قد عرفت أنّ نسبة حدیث الید إلی جمیع الموارد ـ من التلف ‏‎ ‎‏وغیره ـ واحدة، وینشأ بها أمر واحد، فکما یدلّ علی ملکیة المالک للبدل إذا ‏‎ ‎‏تلفت العین، فکذلک إذا حیل بینه وبینها.‏

‏‏والجواب: ‏‏أنّ الحدیث وإن اُنشئ به أمر واحد، ودلّ علی معنی فارد، إلا أنّ ‏‎ ‎‏ما قطعت ید المالک عنه إذا تلفت العین، هو نفس العین بجمیع أوصافها؛ حتّی ‏‎ ‎‏الملکیة، وهاهنا ما قطعت یده عنه عبارة عن سلطنة المالک علی ماله، فیجب ‏‎ ‎‏علیه ـ فی مقام التغریم ـ أداء عین یملکها المالک فی التلف، ویتسلّط علیها، ‏‎ ‎‏دون أن یملکها فی الحیلولة.‏

‏‏الثانی: ‏‏أنّ أدلّة الغرامات وإن لم تدلّ علی الملکیة بالمطابقة، إلا أنّها تدلّ ‏‎ ‎‏علیها بالالتزام العرفی، وذلک لأنّها تدلّ علی سلطنته علی جمیع أنحاء ‏‎ ‎‏التصرّفات فیه، وعلی ممنوعیة الضامن أیضاً من جمیعها، والاُولی منشأ عرفاً ‏‎ ‎‏لانتزاع الملکیة، کما أنّ الثانیة منشأ لانتزاع انقطاعها وعدمها.‏

‏‏والجواب: أنّ المنشأ لانتزاعها إنّما هو سلطنته علی التصرّفات إلی الأبد، لا ‏‎ ‎‏فی زمان عدم وجدان العین فقط، کما فیما نحن فیه، کما أنّ منشأ انتزاع نفی ‏‎ ‎‏الملکیة أیضاً محجوریته عن جمیع التصرّفات ـ مباشرة وغیرها ـ بالمرّة إلی ‏‎ ‎‏الأبد، لا فی زمان موقّت، کما فی المقام.‏

‏‏الثالث: ‏‏أنّ ملکیة البدل هی مقتضی إطلاق سلطنته ـ حتّی علی التصرّفات ‏‎ ‎‏الموقوفة علی الملک شرعاً ـ المستفاد من مثل قوله: ‏‏«‏‏لا بیع إلا فیما تملک‏‏»‏‎[2]‎‏، ‏‎ ‎
‏‎

‎‏و‏‏«‏‏لا عتق إلا فی ملک‏‏»‏‎[3]‎‏، و‏‏«‏‏لا وط ء إلا فی ملک‏‏»‏‏ وقد بیّنه المحقّق الخراسانی ‏‎ ‎‏فی التعلیقة‏‎[4]‎‏.‏

‏‏والجواب: أنّ غایة إطلاق سلطنته علی العین، أنّه یجوز له البیع، لا أن یکون ‏‎ ‎‏البیع عن نفسه، بل مقتضی بقاء البدل علی ملک الضامن، أن یکون البیع له، غایة ‏‎ ‎‏الأمر کون عوضه فی المعاملة قائماً مقام نفس البدل فی تسلّطه علیه بأنحاء ‏‎ ‎‏التصرّفات. هذا بالنسبة إلی البیع.‏

‏‏وأمّا الوط ء، فهو غیر متوقّف علی ملک الرقبة رأساً، کما فی باب التحلیل.‏

‏‏وأمّا العتق، فکما کان یجوز لمالک البدل العتق عنه تبرّعاً، فأمر هذا التصرّف ‏‎ ‎‏انتقل إلیه وبیده، فله أن یعتق العبد کفّارةً عن نفسه وإن لم یکن مالکاً له، ‏‎ ‎‏والحدیث لم یدلّ علی أزید من لزوم الملک فی العتق، لا کون المعتق نفسه ‏‎ ‎‏مالکاً.‏

‏‏ومنه تعرف: أنّه لا تصل النوبة إلی البحث عن لزوم الجمع بین العوض ‏‎ ‎‏والمعوّض وعدمه؛ لبقاء البدل علی ملک الضامن، وعدم انتقاله إلی مالک ‏‎ ‎‏العین.‏

‏‏اللهمّ إلا أن تعدّ الحیلولة من التلف عرفاً، وعلیه لا تعتبر ملکیة المفقود، فلا ‏‎ ‎‏إشکال أیضاً. کما أنّ مقتضی عدم عدّها تلفاً، بقاء العین علی ملک مالکها وعدم ‏‎ ‎‏انتقالها إلی الضامن‏‎[5]‎‏.‏

‏‎ ‎

‏‎

‎