حکم المعاطاة التی قصد بها التملیک والتملّک
وأمّا إذا قصدا التملیک والتملّک من المعاملة، فتارةً: یقال بإلغاء الشارع مقصودهما وإبداعه الإباحة، فیکون إباحة شرعیة ابتدائیة موضوعها هذه المعاملة، وتارةً: یقال بترتّب الإباحة المالکیة علیها المکشوفة عن المراضاة الکائنة فی البین.
فإن کان الثانی، فهی کصورة وقوعها مقصوداً بها الإباحة من حیث الشروط والأحکام؛ لأنّها إباحة مالکیة مثلها، إلاّ فیما یترتّب علی عنوان البیع من الأحکام، کقوله: «البیّعان بالخیار...» إذ یحتمل شموله لها؛ لکونها بیعاً عرفاً. ولکنّ الإنصاف انصراف مثله عنها؛ إذ لم یسمّ الفاسد من البیع شرعاً بالبیع فی محیط الشرع؛ لعدم حصول المبادلة، فلا یشمله ما یترتّب علی عنوان البیع، مثل هذا، ومثل قوله: «کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» فلیس هنا بائع
کتابالبیع (ج. ۱): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 266 ولا مشترٍ حتّی یصدق «البیّعان» ولا مبیع فیصدق «کلّ مبیع تلف قبل قبضه...» فکلّما لا یصدق علی الفاسد من البیع لجهة اُخری کالربوی مثلاً وما فسد لخلل فی الصیغة أو المتعاقدین فکذلک لا یصدق ولا یترتّب هنا.
وإن شئت قلت: بانصراف البیع عن ذلک فیما اُخذ موضوعاً للأحکام والآثار.
وإن کان الأوّل، وهو القول بترتّب الإباحة الشرعیة، فإذن لا إطلاق فی البین حتّی یتمسّک فی المشکوک به؛ لأنّ إطلاق مثل الإذن لا یشمله؛ لفرض عدمه، وما هو من الإباحة فهو مجعول شرعی رغماً لأنف المالکین، وعلی هذا فاللازم الرجوع إلی العرف والعقلاء فی ذلک، فکلّ ما یعتبر عند العقلاء أو اعتبره الشارع وثبت اعتباره بدلیل لفظی شامل للمقام، فهو معتبر فیه؛ وذلک لأنّ الشارع جعل الإباحة فی هذه المعاملات العرفیة المتداولة بین العقلاء، فکلّ ما هو معتبر عندهم فیه فهو معتبر فیه مع ما أضاف إلیه الشارع. وأمّا الأحکام المترتّبة علی البیع فالبحث فیها هو البحث فی الصورة الاُولی.
کتابالبیع (ج. ۱): تقریر لما افاده الاستاذ الاکبر آیة الله العظمی الامام الخمینی (س)صفحه 267