السادس: عدم رجوع الغرامة إلیٰ ملک الغارم برجوع العین
لو رجعت ا لعین ا لتا لفـة عرفاً ، کما لو خرج ما فی ا لبحر بواسطـة ا لأمواج ،
أو وجدت ا لعین ا لمسروقـة أو ا لضائعـة ، فهل ترجع ا لغرامـة إلیٰ ملک ا لغارم بمجرّد ذلک ؛ بدعویٰ أنّ ا لغرامـة بإزاء ا لعین ا لتا لفـة ما دامت تا لفـة ، وبعد تغییر ا لعنوان ورجوع ا لتا لفـة ، ترجع ا لغرامـة إلی ا لغارم ؟
وهذا نظیر ما یقال فی ا لتیمّم بدل ا لغسل بناءً علی ا لرافعیّـة : إنّ ا لرفع عن موضوع خاصّ ، فإذا تبدّل زا لت ا لرافعیّـة .
أو لاترجع إلاّ بعد ردّ ا لعین إلیٰ صاحبها ؛ بدعویٰ أنّ ا لتلف جهـة تعلیلیّـة للزوم ا لغرامـة ، وأنّ ا لغرامـة بإزاء ا لعین لأجل انقطاع ید ا لما لک عنها أبداً عرفاً ، ومقابل ا لانقطاع رجوعها إلیـه ؟
وهذا أوجـه بنظر ا لعرف ، فلایرد علیـه : أ نّـه علیٰ فرض کونـه جهـة تعلیلیّـة ، ینتج زوال ا لملکیّـة بمجرّد ا لتیسّر ؛ لأنّ ما هو ا لعلّـة انقطاع خاصّ هو ا لتلف عرفاً ، أو ما بحکمـه کا لتعذّر ، ومقابل هذا سلب هذا ا لانقطاع ، لا وصولـه بیده .
وا لظاهر أنّ ا لعرف فی جانب ا لانقطاع ، یحکم بعلّیـة ا لانقطاع ا لخاصّ کما ذکر ، ولکن فی جانب سلبـه لایوافق إلاّ برجوعها إلی ا لما لک ، ولو شک فیـه یستصحب بقاء ا لملکیّـة أو ا لسلطنـة .
وأمّا الاُصول ا لتی تمسّک بها ا لشیخ ا لأعظم قدس سره ـ وهی استصحاب کون ا لعین مضمونـة با لغرامـة ، وعدم طروّ ما یزیل ملکیّـتـه عن ا لغرامـة ، أو یحدث
ضماناً جدیداً ـ فبین مثبت ، وغیر جارٍ علیٰ مسلکـه ، فإنّ استصحاب عدم ا لسبب ا لمزیل لإثبات ا لملکیّـة ، وکذا عدم سبب ضمان جدید لإثبات بقاء ا لضمان ، مثبت .
واستصحاب کون ا لعین مضمونـة با لغرامـة لا أصل لـه ، إلاّ أن یرجع إلی استصحاب بقاء ا لغرامـة علیٰ ما هی علیـه ، وهو من ا لشکّ فی ا لمقتضی ؛ لاحتمال کون ا لملکیّـة علیٰ عنوان خاصّ لایقتضی ا لبقاء أو علّـتها علّـة خاصّـة ، لاتقتضی ا لعلّیـة فیما زاد ، فتدبّر .
وکذا استصحاب بقاء ا لملکیّـة شکّ فی ا لمقتضی ، وهو غیر جارٍ علی مسلکـه .
وبهذا یظهر ا لحال فی بدل ا لحیلولـة ، علی ا لقول بملکیّـتـه للمضمون له .
وأمّا علی ا لقول بصیرورتـه مباحاً لـه ، ولـه ا لتصرّف فیـه بما شاء ، یقع ا لکلام فی قطع ا لإباحـة ، هل هو بمجرّد رفع ا لتعذّر ، أو مع ا لوصول ؟
أقربهما ا لثانی .