مسألۀ نفی غرر در معاملات و نظر امام دربارۀ آن

مسألۀ نفی غرر در معاملات و نظر امام دربارۀ آن

  حجت الاسلام والمسلمین محمدعلی تسخیری

 از دید نظریه پردازان مسلمان، مسألۀ نفی غرر در معاملات بُعد گسترده ای را در مباحث فقهی معاملاتی به خود اختصاص داده است؛ شعاع آن تا ابواب فقهی گوناگونی امتداد می یابد؛ و همواره در بسیاری از مسائل فرعی معاملاتی مورد استناد قرار می گیرد. و بعید نیست اگر بگوییم نفی غرر یکی از ویژگیهای معاملات شرعی اسلامی است. و این در حالی است که قوانین قراردادی بشری، عقود غرری چونان مراهنه و قمار را صریحاً مورد اذعان قرار داده و حداقلِ درجات غرر را حصه گذارده اند.

از جمله اموری که بر اهمیت بررسی غرر می افزاید آن است که موارد آن بسیار مشتبه اند، بدان گونه که ما غرر را به هر صورت تفسیر کنیم، خواهیم یافت دارای درجات مختلفی است که کمترین درجات، و حتی درجات متوسط آن در معاملات بسیارند، و از نظر شرع نیز مقبول. پس لازم است هر کدام از موارد را از دیگری تمیز بدهیم.

علاوه بر آن که در قوانین بشری[1] عقودی یافت شوند موسوم به عقود غرری که به فقه اسلامی نیز راه یافته و بسیاری از فقها آنها را پذیرفته اند؛ اگرچه شماری دیگر از قبول احتراز نموده و آنها را خالی از نوعی غرر و فریب نمی بینند. و این همان واکنشی است که در عصر حاضر نسبت به عقد بیمه صورت گرفته؛ و قرنها پیش از این نیز نسبت به مسألۀ بیع الوفاء یعنی فروش به شرط بازپس گیری کالا در صورت بازگرداندن بها، در بین فقهای اهل سنت مطرح بوده است؛ و آنان این شرط را مخالف مقتضای عقد و یا متضمن غرر تلقی نموده اند.

در هر حال، یک بررسی فراگیر پیرامون مسألۀ غرر لازم است به تحلیل امور زیر بپردازد:

اول - تعریف غرر به گونه ای که با عرف سازگار بوده و از پرداخت و تصنع دور باشد.

دوم - توجه به این که مقصود از آن به عنوان یک اصطلاح فقهی چیست (اگر اصطلاح فقهی خاصی وجود داشته باشد).

سوم - توجه به درجات مقبول و مردود آن.

چهارم - توجه به آثاری که هر جملۀ عقود و ایقاعات شناخته شده برجای می گذارد، و به عبارت دیگر ملاحظۀ عوامل نهی از غرر در عقود، برای مثال در: فروش میوه ها قبل از آن که درخت به بار بنشیند. مرواریدی که توسط غواص بیرون آورده می شود، آنچه با تور ماهیگیر بالا می آید، فروش عواید چیزی، مثلاً یک درخت برای چند سال، فروش ماهی موجود در آب، فروش شیر موجود در پستان حیوان، فروش یک جزء از اجزای متشابه، فروش یک پیمانه از یک پشته جنس، و امثال آن.

پنجم - توجه به تأثیرات آن بر برخی عقود جدید مانند: عقد بیمه، اعادۀ بیمه،[2] بخت آزمایی و غیر آنها.

موارد مذکور در خور بحثهایی مفصل اند که ما در این جا تنها به اشاره ای کوتاه بسنده می کنیم. همچنین اشاره ای به نظر امام خمینی و بعضی از فقهای بزرگ شیعه خواهیم نمود؛ و این نظرات را با پاره ای از آرای جدید در مذهب اهل تسنن مقایسه خواهیم کرد. از خداوند - جل و علا - مسئلت داریم ما را یاری فرماید تا در آینده این بررسیها را گسترش دهیم.

  «غرر» در کتابهای لغت:

در کتاب لسان العرب در مادۀ «غرر» بحث مفصلی آمده که ما سطور ذیل را از آن نقل می کنیم:

* غَرَّه یَغُرُه غَرّاً و غُروراً و غِرَّةً، فهو مَغرورٌ و غریرٌ، او را فریب داد و به سودای باطل افکند:

* و در حدیث آمده است: «المؤمنُ غِرّ کریمٌ» یعنی مؤمن بدگمان نیست و به واسطۀ نرمی و انقیاد خویش است که فریب می خورد.

* و غَرور آن را گویند که انسان را بفریبد، خواه شیطان و خواه انسان.

* [فراء] در آیۀ «ولا یَغُرَنَّکم بالله الغَرور» گوید: مراد زیورهای دنیایی اشیاست.

* و «اَنَا غَریرُکَ مِن فُلانٍ» یعنی من تو را از او برحذر می دارم.

* و گفته شده: بیع غرر ممنوع آن است که ظاهری دارد مشتری فریب و باطنی ندانسته و مجهول.

اما در کتاب الموسوعة الفقهیه چاپ کویت آمده است که کتابهای لغت، غرر را به «خطر» تفسیر نموده اند.[3] و شیخ انصاری نیز در کتاب مکاسب خود غرر را به خطر تفسیر نموده؛ و به نقل از کتاب القاموس می نویسد، غِرَّهُ یعنی او را فریب داد و به طمع باطل اندخت. و غِرًّرَ بنفسه تَغریراً یا تَغِرَّةً: نفس خود را در معرض هلاک قرار داد؛ و اسم مصدر آن غَرَر (به فتح غین و راء) است... تا آن جا که گفت: الغارٌ یعنی غافل، و اغتَّر یعنی غفلت کرد، و اسم مصدر آن الغِرَّةُ (به کسر غین) است. و نویسندۀ کتاب النهایه بعد از آن که غرِّه را به غفلت تفسیر نموده، افزوده است: پیامبر اسلام از بیع غرری منع فرمود، و این همان است که با ظاهری باشد مشتری فریب و باطنی نامعلوم. ازهری نیز گوید، بیع غرری آن معامله ای است که بدون اعتماد و ضمانت باشد؛ و از این نوع است معاملاتی که طرفین (فروشنده و خریدار) کُنه آن را نمی شناسند و به نوعی جهل در آن راه دارد. پس از این شیخ اعظم می افزاید، همۀ اینان جهالت در معنای غرر اتفاق دارند، حال جهالت به اصل وجود کالا باشد، یا به در اختیار بودن آن از سوی فروشنده، یا به صفات کمی و کیفی آن.[4]

ولی امام خمینی(س) می گویند: «غرر در هیچ کدام از کتابهای لغوی به جهالت تفسیر نشده است، چه ضرورتاً معلوم است که عناوین مذکور و حتی عنوان غفلت، با جهالت مغایرت دارند. بنابراین بازگرداندن تمام معانی یاد شده به معنای جهالت، و تعمیم دادن آن به گونه ای که شامل جهالت به حصول شیء هم بشود، نه تأیید قواعد لغوی را به همراه دارد و نه تصدیق عرف را».

سپس به نقد نظریۀ بازگرداندن همۀ معانی به یک معنای واحد و ادعای ضرورت آن پرداخته و می گویند: شاید منشأ این فکر، پرهیز از قایل شدن به اشتراک لفظی بوده باشد، و این که وجود مشترکات لفظی در یک زبان، برخلاف حکمت وضع لغات است و سرچشمۀ این پندار از آن جاست که گمان کرده اند وضع لغات مشترک و مترادف، در یک محل و یا توسط شخص واحدی صورت گرفته است. در حالی که چنین نیست. یعنی احتمال راجح - اگر نگوییم یقین - بر آن است که اقوام مختلف ساکن در سرزمینهای دور و بیابانهای پراکنده، هر کدام زبان و لهجۀ خاص خود داشته اند و بعد از آن که این اقوام با هم آمیزش نمودند، زبانهایشان نیز درهم آمیخته شد؛ و در این میان برخی پایدار مانده و زبان مشترک عموم افراد گشت، و برخی نیز به فراموشی سپرده شد. همان طور که در آمیزش اقوام عرب و پارسی رخ داده است. و منشأ ترادف و اشتراک این حقیقت تاریخی است نه آن گونه که سخن رفت، تفنن و تنوع طلبی در وضع الفاظ. [5]

با این وجود آنچه از تأمل در توضیحات مشروح لغت شناسان به دست می آید این است که همۀ معانی مذکور به یک معنا بازمی گردند؛ اگرچه خود مصداقهای گوناگونی داشته باشد. اما این معنا آنی نیست که مرحوم شیخ انصاری در کتاب مکاسب خویش بدان اشاره نموده است (جهالت)، بلکه این معنا فریب و نیرنگ است که چون به بیع منسوب گشته، شامل گونه ای خاص از فریب شده است. این مفهوم را می توان این گونه خلاصه کرد:

هر آنچه دارای ظاهری باشد فریبنده و باطنی نامعلوم، که از این نظر معاملۀ بر آن در معرض خطر خواهد بود و این خطر چیزی جز تحقق اختلاف بین طرفین نیست، به طوری که در آن شرایط نتوان حل نزاع نمود؛ و از این رو، مایۀ ضرر و هلاک و خطر است.

و از آن جا که این ضرر، هر دو طرف معامله را دربرمی گیرد، ناگزیر باید ابهام موجود که منجر به پیدایش این ضرر می شود، برطرف گردد.

از سوی دیگر، چون جهل به مورد معامله یا به مهمترین صفات آن باعث این ضرر است؛ دیدیم عده ای تمام معانی را به جهالت بازگرداندند. و البته اینان در تأیید خویش از برخی روایات سود برده اند که در تطبیق یا تعلیلهای خود مفید همین معنا هستند، و ما در آینده به آن خواهیم پرداخت.

اما مهمترین روایات مورد استشهاد بدین قرارند:

یکم - آن است که شیخ صدوق در کتاب عیون اخبار الرضا با اساتید خود، مذکور در کتاب وسائل، در باب اسباغ الوضوء، از حضرت رضا، از پدرانش، از علی(ع) روایت نموده است که فرمود: «بر مردم دورانی بس گزنده خواهد گذشت که هر کس بر آنچه در دست دارد، دندان خواهد فشرد و نیکی را فراموش خواهد کرد؛ در حالی است که خداوند فرموده است: «و نیکی در بین خود را فراموش نکنید.» سپس در آن دوره گروههایی به ظهور می رسند که با افراد بیچاره و ناگزیر معامله می کنند، آنان بدترین مردم اند، و پیامبر خدا، صلی الله علیه و آله، معامله با ناگزیران و معامله غرری را نهی نموده است». [6]

دوم - روایتی است که در کتاب مستدرک الوسائل از کتاب صحیفة الرضا(ع) با اسناد خود از حسین بن علی - علیهما السلام - آمده است که گفت: امیرالمؤمنین - علیه السلام - بر منبر برای  ما خطبه خواند... تا آن جا که فرمود: «بزودی زمانی خواهد آمد که در آن، افراد شرور و کسانی که از خیر و نیکی بهره ای ندارند، بر دیگران مقدم داشته شوند، و با افراد بیچاره و ناگزیر معامله شود؛ در حالی که پیامبر خدا - صلی الله علیه و آله - از معامله با ناگزیران، و از معاملۀ غرری – و از فروش میوه ها پیش از آن که برسند، نهی فرمود». [7]

سوم - روایتی که مسلم در صحیح خود، از ابوهریره نقل کرده، که گفت: «پیامبر خدا از معامله با سنگ و ریگ و معاملۀ غرری نهی فرمود». [8]

چهارم - آنچه در سنن بیهقی آمده است، که: «پیامبر از معاملۀ غرری نهی فرمود». [9]

پنجم - روایت مرسلی که در ضمن آن آمده است: «پیامبر از غرر نهی فرمود». [10]

ششم - آنچه راجع به فروش ماهی در آب، در حدیث ابن مسعود - رضی الله عنه – از پیامبر روایت شده است، که ایشان فرمودند: «ماهی در آب را نخرید که این غرر است». [11]

هفتم - آنچه در کتاب دعائم الاسلام از امیرالمؤمنین - علیه السلام - آمده که از ایشان دربارۀ فروش ماهی موجود در نیزارها و شیر موجود در پستان حیوان و پشمی که بر تن چهارپا هست پرسش شد و ایشان فرمود: «هیچ کدام جایز نیست، زیرا اینها مجهول و نامعین هستند و کم و بیش در آنها راه دارد، و این غرر است». [12]

و این روایات، همان طور که از عبارات فقهای ما به دست می آید، از سندهای قابل اطمینانی برخوردار نیستند؛ جز آن که شهرت این اخبار بین اهل سنت و شیعه، ارسال موجود در اسناد روایات را، در نظر آنان جبران می کند. شیخ انصاری گوید: «شهرت خبر در بین خاصه و عامه، جبران کنندۀ ارسال آن است». [13]

امام نیز ضمن گفتگو از اصل اعتبار قدرت بر تسلیم در عوضین گویند: «بنابر آنچه حکایت شده، شیعه و سنی به این حدیث نبوی معروف استناد جسته اند. و این حدیث به صورت مسند در وسائل و مستدرک، با سندهای متعدد ذکر شده است. و در درستی استناد به آن اشکالی نیست». [14]

و حق هم همین است؛ چه خبر از چنان شهرت عظیمی برخوردار می باشد که مجالی برای شک باقی نمی گذارد.

البته نباید از نظر دور داشت که روایات مذکور در مقام ارائۀ معنای تازه ای برای غرر نیستند، بلکه تماماً بر فهم عرفی از آن تکیه دارند، و آنچه را که ما از کتابهای لغت برداشت نمودیم، علی الظاهر، با همین مفهوم سازگار است؛ و چه بسا که اگر همۀ تطبیقات مذکور در کلام فقها را در نظر آوریم، خواهیم دید با آنچه مذکور داشتیم کمال سازش را دارد.

اما اساس بحث در نوع استفاده از روایات و در مقصود از غرر است، و این که ابهام موجود حتی شامل نتایج معامله هم می شود؟ و نیز اینکه آیا به غیر از بیع شامل سایر عقود هم هست؟... و مباحثی از این دست. و ما در این رساله فقط به دو بحث مذکور پرداخته و نظری اجمالی بر آنها خواهیم افکند.

  دایرۀ ابهام ممنوع در حدیث منع از غرر

شکی نیست که مجرای عقد، یعنی کالا و بهای آن، و نیز چگونگی انتقال هر کدام به طرفین باید خالی از هرگونه ابهام باشد. چه هر ابهامی در این موارد مشمول حدیث غرر خواهد بود. و این به مقتضای فهم عرف اهل زبان است، که پیشتر اشاره به آن گذشت، و این همان است که همۀ فقها استنباط نموده اند.

و نیز شکی نیست که حدیث مذکور شامل نتایج مبهم بعدی عقود، همان گونه که در مزارعه و مساقات و مضاربه و شرکت و امثال آنها صورت می بندد، نمی گردد. چه اصولاً این موارد عقدهای مشروعی هستند که به قصد ابهام در نتیجه بسته می شوند، و به همین دلیل براساس مقادیر درصدی تعیین می گردند.

پس روشن است که بحث ما در امور دیگری جریان می یابد، اموری از قبیل این که:

الف - آیا به اقتضای این حدیث، توان بر تسلیم کالا و بهای آن شرط معامله است؟

ب - آیا ممکن است ابهام در اوصاف کیفی هم راه یابد یا آن که منحصر به امور کمی است؟

ج - آیا غرر در شروط عقد هم جاری می شود؟

و فروع دیگری که در این جا امکان شمارش همۀ آنها نیست. بنابراین، به بیان نظرات امام خمینی در این سه مسأله، به عنوان شاهد و نمونه ای از شیوۀ بحثهای فقهی ایشان، اکتفا خواهم نمود.

الف - آیا می توان به استناد حدیث منع از بیع غرری، «شرط قدرت بر تسلیم» را اثبات نمود؟

شیخ اعظم انصاری بعد از ذکر نظرات لغت شناسان، در مقام استدلال گوید: خلاصۀ کلام آن که همگی بر اعتبار جهالت در معنای غرر اتفاق دارند، خواه جهل به اصل وجود مال باشد یا جهل به در اختیار داشتن آن از سوی کسی که مدعی مالکیت است، یا جهل به صفات مال چه از نظر مقدار و چه از نظر کیفیت. و چه بسا بتوان گفت آنچه در غرر ممنوع در نظر است عبارت است از خطری که به سبب جهل به صفات جنس و مقدار آن متوجۀ خریدار می شود، نه هر نوع خطری، تا شامل مورد تسلیم و عدم تسلیم مال هم باشد. زیرا این نوع خطر در معامله با هر مال غایبی ضرورتاً وجود دارد، بویژه اگر آن مال در دریا و مانند آن باشد؛ و این در فروش میوه و سایر محصولات کشاورزی بسیار واضح است. بنابراین در معامله بر سر جنسی که از نظر امکان تحویل نامعلوم است مخاطره ای لازم نمی آید؛ مخصوصاً این خطر محتمل در صورتی که تحقق یابد به واسطۀ خیار قابل جبران است.

اما خود می افزاید: این گفتار بی اشکال نیست، زیرا خطری که از نظر حصول و عدم حصول جنس در دست خریدار، محتمل است، بالاتر و بیشتر از خطر جهل به کیفیات و صفات آن جنس است در فرض آن که بدانیم بالاخره به دست خریدار خواهد رسید. پس تقیید کلام لغویان موجه نیست؛ بویژه بعد از آن که به دو مثال فروش ماهی در آب و پرنده در هوا تمثیل جسته اند. و احتمال این که دو مثال مذکور را برای صورت جهل به صفات جنس و نه جهل به حصول آن در دست مشتری آورده باشند ممنوع است، چون این دو مثال در عبارات فقها برای صورت عجز از تسلیم و تحویل مال شهرت یافته است نه در مورد جهل به صفات مال. علاوه بر آن که هر دو گروه شیعه و سنی حدیث نبوی را در اعتبار قدرت بر تسلیم مورد استدلال قرار داده اند، نه در علم به صفات مال. [15] شیخ انصاری سپس بر این که همۀ عامه و خاصه به حدیث مورد بحث استناد و استدلال نموده اند تأکید کرده می افزاید: «اولی آن است که نهی شارع را به جهت بستن باب مخاطره در معاملات بدانیم که منجر به تنازع و اختلاف می شود. و این منوط به صدور نهی از عُقلا نیست تا منحصر به افراد سفیه باشد.»[16] و حاصل کلام ایشان تقریباً با آنچه از بررسی کلام اهل لغت دریافتیم مطابقت دارد.

اما امام بر این استدلال شیخ اشکال نموده اند. ایشان بعد از ذکر اقوال لغویان، نظر شیخ انصاری را در بازگرداندن همۀ آن اقوال به یک قول جامع که عبارت است از جهالت، مورد نقد قرار داده و بدان جا می رسند که بازگشت آن معانی به یک معنای واحد ضرورتی ندارد. ایشان گویند: «کلمۀ غرر در معانی زیادی به کار رفته است که بسیاری از آنها با مقام، تناسب ندارند و معنایی که مناسب بحث ماست خدعه است، و نهی از خدعه نیز همچون نهی از فحش مثلاً، دخلی به مسألۀ مورد نظر ما نخواهد داشت. پس ارجاع معانی مذکور به یک معنای بیگانه و تعمیم آن به مسألۀ شرط قدرت بر تسلیم قابل قبول نیست. مگر آن که گفته شود علمای شیعه چنین دریافته اند، که البته خالی از ضعف نیست؛ تا آن که قرینه ای دال بر این ادعا یافت شود. که این هم بعید است. اما با این وجود تخطئه نمودن تمام فقها، همچون تقلید بی دلیل، آسان نخواهد بود».

امام سپس برخی روایات مربوط را ذکر نموده و بر استفاده از آنها در مقام بحث و استدلال اشکال وارد می کنند و در پایان می گویند: «انصاف آن است که اصل حکم (شرط قدرت بر تسلیم مال) ثابت و محکم است، اگر چه مدرک آن قابل خدشه باشد». [17]

بنابراین امام ابهام در قدرت بر تسلیم را غرر نمی دانند و روشن است که اگر حاصل کلام شیخ انصاری را ملاحظه کنیم، یعنی جملۀ: «این نهی به جهت بستن باب مخاطره در معاملات است که منجر به تنازع و اختلاف می شود» به آسانی درخواهیم یافت که مسألۀ قدرت بر تسلیم امری نیست که منجر به تنازع جدی شود، مخصوصاً با فرض وجود خیار برای خریدار. پس به رغم صحت این شرط، نمی  توان جهت تحکیم و تثبیت آن به حدیث نبوی مذکور استناد کرد.

 ب - آیا منع از غرر شامل ابهام در صفات کیفی نیز می شود؟

این مسأله تحت عنوان ضرورت دقت و بازبینی نسبت به اوصافی که با اختلاف آنها قیمت نیز تغییر می کند هم مطرح شده است. شیخ انصاری آورده است که: «برطرف شدن غرر متوقف بر علم است، و از این نظر فرقی بین اوصاف فوق الذکر و تعیین مقدار مال برحسب حجم یا وزن یا شمار نیست. و البته توصیف مال با اوصافی که قابلیت محاسبه و شمارش دارند ما را از بررسی و بازبینی بی نیاز می سازد؛ اما در اوصافی که چنین قابلیتی ندارند از جمله میزان طعم و بو و رنگ و چگونگی آنها خیر». [18]

این درحالی است که امام فرق گذاری بین صفات کمی و کیفی را ممکن می دانند؛ بدین معنا که در نظر ایشان موضوع غرر فقط شامل ابهام در مقدار می شود و نه در کیفیت. و به عبارت دیگر آنچه ظاهراً از نهی مربوط به معاملۀ غرری مراد است آنجاست که غرر در نفس شیء مورد معامله باشد، یعنی کالا از یک سو و بهای آن از سوی دیگر. «پس اوصافی که در شمار کیفیات هستند چون دخالتی در مبادله ندارند، خارج از ماهیت کالا و بها و نیز خارج از ماهیت معامله اند. برخلاف اوصافی از قبیل کمیات، که زیادت و نقصان آنها موجب زیادت و نقصان در کالا و بهای آن خواهد بود. و به همین جهت بیع نسبت به مقداری که در آن تخلف شده باطل است اما با تخلف در کیفیت باطل نمی شود، بلکه گاه موجب ثبوت خیار می گردد». [19]

امام برای توضیح مراد خود موضوع بحث را به نحو ذیل تفکیک و تقسیم می نمایند:

الف - جهل به ماهیت کالا با وجود علم به صفات و بهای آن، در حالی که ممکن است برای مثال قابل انطباق بر یک اسب یا یک قاطر باشد.

ب - جهل به مقدار و شمار. [20]

ج - جهل به کیفیت، مانند: طعم و بو و رنگ، در حالی که بها ثابت باشد.

د - جهل به آثار و فواید جنس.

هـ - جهل به بها، با وجود علم به دیگر جهات.

پس از آن گویند: نهی از غرر اگر در خصوص جنس و بها جریان یابد، فقط شامل مورد اول و دوم می شود؛ و اگر آن را تعمیم بدهیم، دیگر تفصیل بین اوصاف کیفی (یعنی اوصافی که اختلاف در آنها موجب اختلاف قیمت می شود در اوصافی که دارای این خاصیت نیستند) وجهی نخواهد داشت.

امام، پس از آن در کار استنباط از روایات می شوند، و به بررسی این مطلب می پردازند که آیا نهی به معامله ای که خود متضمن غرر است تعلق دارد؛ یا به معامله ای که در آن جنس غرری مبادله می شود، که در این صورت معنای روایت نهی از معاملۀ بر شیء مجهول خواهد بود؛ یا به معامله ای که غرر در مال مبادله شده در آن وجود دارد، به گونه ای که مراد از معامله نفس آن اشیایی که مبادله می شوند؟ که در احتمال اول و دوم بر جهل به ماهیت کالا و صفات کمی باشد آن اکتفا خواهد شد، و در احتمال سوم تمام شقوق پیشین داخل در مراد خواهند بود. بعد از آن امام احتمال نخست را ارجح می شمارند زیرا نیازی به تصرف و تقدیر ندارد، و احتمال دوم را در مرتبۀ بعد قرار می دهند.

امام سپس به ذکر گروهی از روایات می پردازند که در طریق بطلان معامله ای که با جهل به اوصاف همراه است، البته اوصافی که نوعاً مطمح نظر عقلاست ولو داخل در اوصاف کمی هم نباشد، ممکن است مورد استناد قرار گیرند. اگرچه خود اذعان می دارند این گروه شامل معدودی از روایات است که به علل مختلف قابلیت استناد و اثبات مدعا را ندارند.

و بالاخره بدان جا می رسند که در مقام نتیجه گیری می گویند: «انصاف آن است که دلیل معتبری بر لزوم اعتبار علم در غیر از نفس معامله و اوصافی که راجع به آن هستند وجود ندارد. نهایت امر آن است که اوصافی را که در قوام مالیت برخی اجناس دخالت تام دارند به مورد فوق الحاق نماییم، اوصافی مانند بو و طعم و رنگ را. و این شامل مراتب کمال و صحت و عیب مال نمی شود مادام که مستلزم کاستی چشمگیر و خلل سنگین نباشند. البته در لزوم احراز عدم فساد کالا، که باعث سلب مالیت آن می شود حرفی نیست؛ و این از باب عدم غرر نیست، بلکه از آن روست که تحقق بیع احراز شود، چه بیع اساساً بر ثبوت مالیت کالای مورد معامله استوار است». [21]

بنابراین، آن مقدار از ابهام، در بیع مضر نیست. و ظاهراً همین هم درست است؛ زیرا تکیه بر صفات عمومی جنس و اجرای اصالة الصحه و مانند آن نزاع ریشه داری را باقی نمی گذارد، بعکس صفات کمی که این گونه نیستند.

 ج - آیا به نظر امام، غرر در شروط هم جریان می یابد؟

نظر صریح امام در این زمینه برای ما روشن نیست. جز آن که از ضمن ضابطه ای که در مسائل مربوط به غرر ارائه نموده اند، می توانیم استفاده کرد: اگر شرطی در معامله مورد توجه باشد، غرر در آن مضر به حال معامله است. چنین امری را می توان به شرط پس گیری کالا در صورت پس دادن بها که به بیع الشرط معروف است مثال زد. این نوع معامله نزد اهل سنت به بیع الوفاء شهرت دارد. امام بعضی از صورتهای محتمل در چنین شرطی را برشمرده و تأکید نموده اند که در برخی از آنها غرر جریان می یابد، از این نظر که معلوم نیست چه هنگام مبلغ بازپس داده خواهد شد تا بر طبق خیار استرداد جنس عمل شود؛ زیرا نیات و اغراض بسیارند؛ بویژه اگر امکان رد و استرداد برای مدتی طولانی پیش  بینی شده باشد.

امام(ع) می فرمایند: «اشکال ناشی از جهالت و غرر در اکثر صوری که وجه غرر در آنها بیان شد، خواهد آمد، و در نتیجه طبق قواعد باطل خواهند بود، و در جهت تصحیح آنها ناگزیر باید دلیلی چون اجماع یا اخباری خاص موارد مذکور یافت». [22]

و گویا دلالت اخبار بر تصریح موارد فوق الذکر، در نظر ایشان حاصل بوده است، چه افزوده اند: «به هر حال این روایات در صورت جهل به مفاد قرارداد و زمان اخذ به خیار، بر صحت شرط دلالت دارند». [23]

اما آنچه به نظر می آید این است که این جا مجالی برای فریفته شدن و غرر نیست بلکه عقد اساساً در مجرای بازپس دادن یکی از عوضین و درخواست بازپس گیری عوض دیگر، جریان می یابد، و بنابراین غرر معنایی نخواهد داشت. و این اشکال را هیچ کس غیر ایشان ذکر ننموده است؛ و چه بسا آنچه را که از روایات استنباط نمودند مؤید این قول ما باشد؛ البته نه بر فرض آن که استثنایی بر قواعد اولیۀ غرر تلقی شود. همچنین باید توجه داشت که امام، عقد بیمه را بعد از آن که قیود و شروط آن واضح گردد، یک قرارداد غرری به شمار نیاورده اند، در حالی که اتفاق بسا در یک مدت کوتاه رخ دهد یا در یک مدت بلند.

  آیا نهی از غرر شامل همۀ عقود می شود یا به بیع اختصاص دارد؟

تا آن جا که می دانیم، اهل سنت بر این که حکم غرر شامل همۀ عقود می شود اتفاق دارند. در حالی که دانشمندان شیعه بر این امر متحدالقول نیستند: برخی آن را در بیع منحصر می دانند و گروهی آن را به همۀ عقود تعمیم می دهند. و سرّ مطلب آن است که آنچه از نظر ایشان ثابت شده نهی از بیع غرری است؛ و از آن رو که قیاس را روا نمی دارند، بقیۀ عقود را بر بیع قیاس نمی کنند و نهی را تعمیم نمی دهند.

البته جای آن هست که کسی مدعی شود: در نهی از غرر، باب بیع خصوصیتی ندارد، و می توان آن را ملغی دانست؛ یا آن که گوید: ضعف روایت نبوی مرسلی که نهی از مطلق غرر نموده به لحاظ آن که فقها بدان عمل نموده اند، قابل جبران است. چنین شخصی البته به این احتمال عنایت ننموده که ممکن است نهی مذکور، نهی از مطلق حیله و فریب باشد، که در این صورت یک نهی مولوی از فریب و نیرنگ خواهد بود و ربطی به ابطال معاملات غرری نخواهد داشت.

به هر تقدیر شیخ طوسی در مبحث ضمان، مسألۀ 13؛ و در مبحث شرکت، مسألۀ 6؛ و ابن زهره در مبحث شرکت از کتابهای خود به روایت مرسلی که نهی در آن مطلق است استناد نموده اند، پس ادعای جبران ضعف آن ممکن است. همچنان که در روایت کتاب دعائم الاسلام این علت ذکر شده است: «زیرا اینها مجهول و نامعین هستند و کم و بیش در آنها راه دارد و این غرر است».

اما امام بر این نحو تعمیم ایراد نموده و روایات مذکور را چه از نظر سند و چه از نظر دلالت، در  خور استناد ندانسته اند. با این و جود، ایشان اذعان داشته اند که عموم فقها «معلوم بودن تمام جهات مربوط به عقود را لازم دانسته اند، بویژه در آنچه راجع به ارکان عقد است». [24]

و این اتفاق نظر بسا که در حذف خصوصیت باب بیع و تعمیم نهی به همۀ عقود، مایۀ آسودگی خاطر را فراهم آورد؛ مخصوصاً با ملاحظۀ این که منع از غرر در روایات نبوی اکثراً تطبیق به معنا شده است نه به لفظ.

از سوی دیگر شیخ انصاری - رحمة الله - آورده است که نفی غرر بدون اختصاص دادن آن به بیع زبانزد علمای امامیه است، تا آن جا که در امور غیر معاوضه ای چون وکالت نیز، علاوه بر امور معاوضه ای مانند اجاره و مزارعه و مساقات و جعاله، به آن استدلال می کنند؛ بلکه گاه به نحو مطلق به پیامبر اسلام(ص) نسبت می دهند که از غرر نهی فرمود. [25]

  نظر اهل سنت دربارۀ غرر

کتاب الموسوعة الفقهیه چاپ کویت برخی تعاریف را که مذاهب اهل تسنن ارائه نموده اند بدین ترتیب ذکر نموده است: «غرر در اصطلاح فقها به انحای گوناگونی تعریف شده است: حنفیان چیزی را غرر گویند که راهی به دریافت و شناخت آن نداشته باشیم.

و گروهی از مالیکان گویند: غرر تردید بین دو حالت است که یک حالت مطابق میل و غرض، و حالت دیگر برخلاف آن باشد. و نزد شافعیان عبارت است از چیزی که سرانجام آن بر ما پوشیده باشد و آیا آنچه خالی از دو وجه نیست به گونه ای که وجه برتر هول انگیزتر هم هست. و در نظر بعضی از مالکیان غرر مترادف خطر است و هر دو به یک معنا هستند، یعنی هر چیزی که کنه آن ناشناخته باشد ولی گروهی دیگر از آنان که اهل تحقیق به شمار می روند این دو را مغایر با یکدیگر می دانند، به عبارت دیگر خطر آن چیزی است که به وجودش اطمینان نداریم، مانند آن که کسی به دیگری بگوید: اسب خودت را در برابر آنچه فردا کسب خواهم کرد به من بفروش؛ و در مقابل، غرر آن چیزی است که وجودش یقینی است اما معلوم نیست چه موقع خواهد رسید، مانند: فروش میوه قبل از آن که درخت شکوفه بندد».

و بعد از این آمده است: «غرر بر دو گونه است، یکی آن که به اصل کالا یا مالکیت فروشنده بر آن، یا توان او بر تحویل و تسلیم آن بازمی گردد، که این موجب بطلان بیع خواهد شد؛ دیگر آن است که به وصفی در کالا یا مقدار آن بازمی گردد یا موجب جهالت به کالا یا بهای آن یا مهلت آن می شود و حکم این صورت مورد اختلاف است». [26]

استاد مصطفی الزرقاء که از بزرگترین فقهای معاصر سنی مذهب است، گوید: با توجه به معاملاتی که پیامبر اسلام(ص) از آنها نهی نموده است، که از مصادیق نهی از غرر می باشند، چون نهی از بیع المضامین یعنی بچه شتری که از شتر نر استحصال می شود، و نهی از بیع الملاقیح یعنی بچه هایی که از شتر ماده استحصال می گردد، و نهی از ضربة الغائص یعنی آنچه با تور ماهیگیر بالا می آید، و نهی از ضربة الغائص یعنی مرواریدهایی که توسط غواص بیرون آورده می شود، و نهی از فروش میوه بر درخت پیش از آن که درخت شکوفه بندد؛ و با توجه به آنچه فقهای اسلام حکم کرده اند که عبارت است از شرط بودن توان بر تحویل و تسلیم مال، حتی اگر به هنگام عقد قرارداد جهالتی هم در کار نباشد، که همۀ این امور مصادیق نهی از غرر بوده و بر نوع مراد از آن دلالت دارند؛ و با توجه به این مسأله که به اتفاق مذاهب، کارها و تصرفات انسان اغلب با عنصر ماجراجویی و مخاطره همراه است؛ با توجه به تمام آنچه گفته شد نتیجه می گیریم غرری که از آن نهی شده نوعی از غرر است که به گونه ای فاحش  و خارج از حدود طبیعی باشد، به طوری که عقد را در حکم یک قمار محض درآورد که متکی بر بهرۀ خالص ناشی از خسارت یکی و سود دیگری است، بدون آن که معاوضه و مقابله ای در کار باشد.

و اما در مورد جهالت به نظر حنفیان توجه نموده است، چه اینان، همچون دیگران به صورت مطلق به بطلان یا فساد عقدی که به نحوی جهالتی به آن نفوذ کرده حکم نمی کنند؛ بلکه جهالتی را که منجر به اشکالی در عقد می شود و مانع تنفیذ آن می گردد، از جهالتی که تأثیری در تنفیذ عقد ندارد جدا می سازد. مورد نخست، مثل آن که کسی به دیگری بگوید: «چیزی به تو می فروشم» و یا اگر یک گوسفند نامعین از یک گله را بفروشد، در حالی که هر کدام از آن گوسفندان گله، ویژگی خاص خود را دارد و با دیگر گوسفندان متفاوت است. در این دو مورد و موارد مشابه معامله نادرست است، زیرا ادلۀ همگان آن را دربرمی گیرد. و مورد دوم مانند آن که شخصی بر همۀ حقوقی که به نفع دیگری بر گردن دارد با او مصالحه کند و عوض معینی را بپردازد، و این در حالی باشد که هیچ کدام مقدار و نوع آن حقوق را ندانند؛ در این صورت صلح درست خواهد بود و حقوق نیز ساقط خواهند شد. به این علت که جهل در حالت فوق مانعیت ندارد و سقوط حقوق از گردن کسی محتاج تنفیذ عقد نیست. و حنفیان بر همین اساس مسألۀ وکالت عام را صحه گذارده اند، به خلاف شافعیان که آن را ممنوع دانسته اند. [27]

  بحثی از فقه تطبیقی

در این جا لازم است به آنچه از بررسی لغوی خود نتیجه گرفتیم بازگردیم و نیز کلام شیخ اعظم انصاری را به یاد آوریم که گفت: این نهی شارع برای بستن باب مخاطره ای است که به تنازع و اختلاف در معاملات منجر می شود. همچنین باید نظر امام را مورد لحاظ قرار دهیم که نهی به مجرای عقد اختصاص دارد، یعنی کالا و بهای آن و صفات کمّی آن، و در صورتی که دایرۀ نهی را توسعه دهیم، شروط اساسی و قابل توجه عقد. و در اینجاست که با وجود فرقهایی بین دو نظریه، آنها را تا اندازه ای نزدیک به هم خواهیم یافت.

از این رو دیدیم امام و استاد الزرقاء هر دو به درستی عقد بیمه و حتی اعادۀ بیمه فتوا داده اند، همان گونه که از کلام امام در مسألۀ 10 از مسائل مستحدثه برمی آید. [28] در حالی که روشن است عقد بیمه خالی از مخاطره نبوده و احتمالات بسیار در آن راه دارد. اما چون تمام اموری که امام برشمردند معین و معلوم هستند، غرر مبطل بدان راه ندارد. این امور عبارتند از: تعیین نوع خدمتی که مورد تقاضاست و طرفین قرارداد و مبلغی که بیمه گزار می پردازد و نوع خطر و زمانی که بیمه گر خدمت خود را ارائه می دهد از آغاز تا انجام. اما تعیین نرخ خدمات واجب نیست چه اگر نوع خدمات معین گشت و بیمه کننده نیز جبران تمام خسارات را متعهد شد، کافی خواهد بود.

امام قرارداد بیمه را از عقود مستقل به شمار آورده اند، اگر چه تفسیر آن را براساس ضمان بالعوض ممکن می بینند. همچنین قائل شده اند که می توان قرارداد را به نحو صلح و هبۀ معوضه صورت داد. [29]

و بدین گونه می بینیم استاد الزرقاء قرارداد بیمه را به همین دلیل می پذیرد و می گوید: «جهل به آن (اقساط بیمه) همان طور که روشن است از نوع غیر مانع می باشد، زیرا مبلغ هر قسط وقتی که زمان پرداخت آن می رسد معلوم است، و جهالت فقط در مقدار مجموع اقساط است و این مادامی که بیمه گر تعهد کرده است خسارت مورد توافق را به هنگام مرگ بیمه گزار به خانواده اش مثلاً بپردازد، مانع تنفیذ عقد نخواهد شد. حال مرگ بیمه گزار در هر زمان از مدت تعیین شده در عقد اتفاق افتد، و تعداد قسطها به هر مقدار برسد». [30]

  خاتمه

من معتقدم که این مقاله نمی توانسته است به بررسی درخور موضوع، آن گونه که باید، بپردازد؛ اما به هر جهت این امور را روشن ساخته است:

اول - اهمیت بحث علمی دربارۀ سهمی که غرر در رد مشروعیت عقود دارد؛

دوم - عمق آرا و نظریاتی که فقه اهل بیت - علیهم السلام - در این عرصه ارائه نموده است؛

سوم - وسعت اندیشۀ امام خمینی - رحمةالله تعالی - در موضوع و ژرفای بررسیهای ایشان؛

چهارم - امکان آن که از گذر این آرای اجتهادی به بررسی عقود جدید رهنمون شویم و از پس مشکلات آن برآییم، تا بتوانیم به یک نظام اقتصادی پاسخگو و همگام با نیازهای روز دست یابیم، بدون آن که خود را در تعارض با قواعد شرع مقدس بیابیم.

منبع: منتخبی از: مقالات اولین کنگره بررسی اندیشه های اقتصادی امام خمینی(س)، ص 79. 

مآخذ: