عقد قرض، عقدی عینی یا رضایی؟ با رویکرد به آرای حضرت امام خمینی

عقد قرض، عقدی عینی یا رضایی؟ با رویکرد به آرای حضرت امام خمینی (س)

پدیدآورنده (ها): داورزنی، حسین؛ مومنی، خسرو

چـکیده:

عقود و معاملات از جهات متفاوت دارای تقسیمات متعددی است. از جملۀ آن تقسیم بندیها تقسیم بر اساس «تکوین» قرارداد اسـت. بر این اساس عقود به رضایی، تشریفاتی و عینی تقسیم می شوند. منتها در خصوص مـصادیق عقود بر اساس ایـن مـعیار اختلاف نظر وجود دارد. به عنوان مثال، برخی از عقود به عقیده گروهی از اندیشمندان رضایی و به عقیدۀ برخی دیگر عینی هستند. از جملۀ آن عقود، عقد قرض است. این اختلاف از آنجا ناشی می شود کـه مادۀ ۶۴۸ قانون مدنی ایران که متضمن تعریف این عقد است به گونه ای تنظیم شده که امکان هر دو برداشت را فراهم نموده و سبب شده تا برخی عقد قرض را عقدی رضایی و برخی دیگر آن را عـینی تـلقی نمایند. ما در این نوشتار برآنیم تا با الهام از مبانی فکری حضرت امام خمینی (س) و آرای فقهی ایشان و نیز بررسی نظریات مختلف و ادلۀ آنها به تشخیص نظر صواب رسیده، با ابهام زدایی از این بـخش از مـواد قانون مدنی به یاری محاکم شتافته و از تشتت آرا و اختلاف رویۀ قضایی بکاهیم.

کلید واژه ها: عقد قرض، قبض، عقد رضایی، عقد تشریفاتی، عقد عینی.

مقدمه

هنگام مراجعه به قوانین و کتابهای حـقوقی مـلاحظه می کنیم که قراردادها به اعتبارهای مختلف، زیر دسته بندیهای گوناگونی مورد بحث و بررسی قرار گرفته اند. از جملۀ آن دسته بندیها می توان به تقسیم عقود از نظر «ایجاد» آن اشاره نمود (سنهوری ۱۹۹۸ ج ۱: ۱۱۱).

بر این مبنا عقود به سـه دسـتۀ رضـایی، تشریفاتی و عینی تقسیم شده اند. عقد رضایی عقدی اسـت کـه قطع نظر از شرایط اساسی برای صحت معامله، به صرف ایجاب و قبول تحقق یافته و وقوع یا اثر آن منوط به امـر دیـگری نـیست. به عبارت دیگر، یگانه عامل تکوین چنین عقدی «تراضی» اسـت (سنهوری بی تا ج ۱: ۱۵۰) و از همین رو آن را رضایی خوانده اند. گر چه برخی از حقوقدانان در تسمیۀ این دسته از عقود به «رضایی» خدشه وارد کـرده و از آنـجا کـه عنصر سازندۀ عقد را «قصد انشا» می دانند نه «تراضی». لذا برای این دسـته از عـقود عنوان عقد «قصدی» را برگزیده اند (شهیدی ۱۳۸۰: ۸).

عقود «تشریفاتی» همان گونه که از نام آنها بر می آید عقودی هـستند کـه بـرای تحققشان علاوه بر ایجاب و قبول نیاز به امر یا امور دیگری نـظیر اجـرای صـیغه با الفاظ ویژه، حضور گواه، تنظیم سند رسمی و... نیز است که بدون آن عقد بـاطل بـوده و در عـالم اعتبار وجود پیدا نمی کند. در این دسته از عقود «صورت» عقد شرط وقوع آن است (کاتوزیان ۱۳۸۰ ج ۱: ۸۸). بـرخی بـرای این قسم از عقود به انتقال املاک ثبت شده مثال زده اند که بر اسـاس مـادۀ ۲۲، ۴۷ و ۴۸ قـانون ثبت باید به وسیلۀ سند رسمی انجام شده و در دفتر املاک ثبت شود (کاتوزیان ۱۳۷۹: ۳۷).

لکـن بـه نظر می رسد این سخن قابل انطباق با واقعیت نباشد. بدین معنی که مـفاد مـواد فـوق الذکر ناظر به مقام اثبات بوده و هرگز در مقام بیان شرط صحت و وقوع آن قسم از معاملات در مـقام ثـبوت نیست. زیرا هر گاه خوانده به وقوع عقد اقرار کند یا در صـورت نـکول وی خـواهان بر وقوع عقد سوگند یاد کند قرارداد قابل اثبات بوده و نمی توان به صرف عدم ثـبت رسـمی آن قـائل به بطلان آن شد (سنهوری بی تا ج ۱: ۱۵۰؛ ۱۹۹۸ ج ۱: ۱۱۲؛ صفایی ۱۳۸۳ ج ۲: ۴۲) همچنان که در رأی شـمارۀ ۱۲۵۲ مـورخ ۱۳۲۶/۸/۲۷که از شعبه ۴ دیوان عالی کشور صادر شده، آمده است: «در صورتی که خوانده در دادگاه به صدور سـند عـادی از ناحیۀ خود اقرار کند استناد دادگاه به مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت اسناد عـلیه خـواهان مجوزی ندارد.»

 «عقود عینی» عقودی هستند کـه بـرای وقـوع یا لزوم آنها علاوه بر ایجاب و قبول «تـسلیم» مـورد معامله نیز ضروری است. در فقه امامیه عقود رایگان از این دسته اند (آل کاشف الغطاء ۱۴۲۲ ج ۱: ۱۶۹). مـنتها در بـرخی از عقود عینی قبض شرط صـحت عـقد است، مـانند هـبه، بـیع صرف، بیع سلم،... و در برخی از آنها هـمچون رهـن، وقف و... قبض شرط لزوم عقد قلمداد شده است (شهید ثانی بی تـا ج ۴: ۵۶؛ مـجاهد طباطبایی بی تا: ۴۷۱). اگر چه در ایـن زمینه اتفاق نظر وجـود نـدارد. بدین معنی که برخی قـبض را شـرط صحت عقد می دانند (شیخ مفید ۱۴۱۰: ۶۲۲). در حالی که به عقیدۀ برخی دیگر اساسا قـبض هـیچ گونه اثری در همان عقد نـدارد (عـلامه حـلی ۱۳۸۷ ج ۲: ۲۵).

با توجه بـه مـطالب فوق می توان گفت عـقد عـینی هم در واقع مصداقی از عقود تشریفاتی است و شاید دلیل جدا سازی عقود عینی از سایر عـقود تـشریفاتی این باشد که در این دسته از عـقود شـرط ویژه ای بـه نـام «قـبض» مطمح نظر بوده کـه در موارد متعدد باعث تضارب آرای اندیشمندان شده است.

از استقراء در متون فقهی و قوانین موضوعه به این نـتیجه مـی رسیم که اصل در عقود «رضایی» بودن آنـهاست و بـرای پذیـرفتن عـینی یـا تشریفاتی بودن عـقدی خـاص نیازمند دلیل هستیم. بنابراین، هنگامی که در عینی بودن عقدی تردید می شود باید به رضایی بودن آن حـکم کـرد، مـگر اینکه خلافش اثبات شود.

طرح مسأله

از جـمله عـقودی کـه از جـنبه عـینی یـا رضایی بودن آن اختلاف نظر وجود دارد عقد «قرض» است. ماده ۶۴۸ ق. م در تعریف این عقد مقرر داشته است: قرض عقدی است که به موجب آن احد طرفین مقدار معین از مال خـود را به طرف دیگر تملیک می کند که طرف مزبور مثل آن را از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید و در صورت تعذّر ردّ مثل، قیمت یوم الرد را بدهد.

همان گونه که ملاحظه می شود قانونگذار در این ماده اشاره ای بـه لزومـ قبض برای عقد فرض نکرده است. این سکوت سبب شده است تا برخی با استناد به اصل «رضایی بودن عقود» سکوت قانونگذار را ابداعی در این زمینه تلقی نموده و معتقد شـوند بـه اینکه قانونگذار در مادۀ مزبور با این هدف به لزوم قبض اشاره ننموده است که عقد قرض را عقدی رضایی معرفی کند (کاتوزیان الف ۱۳۸۱ ج ۱: ۶۰۵). شبیه به هـمین قـضیه در قانونگذاری جدید کشور مصر نـیز روی داده اسـت. در حالی که در قانون مدنی قدیم کشور مصر عقد قرض عقدی عینی بود. در مادۀ ۵۳۸ قانون مدنی جدید این کشور آمده است:

قرض عقدی است کـه بـه موجب آن مقرض ملتزم مـی شود کـه ملکیت مبلغی پول یا یک شی مثلی دیگر را به مقترض منتقل کند و در مقابل نیز مقترض در پایان عقد قرض شیئی که از نظر مقدار، نوع و صفت مانند مال القرض است را به او رد کند.

از ایـن رو، در حـقوق این کشور نیز این برداشت به وجود آمده است که قرض عقدی رضایی است (سنهوری بی تا ج ۵: ۴۲۱-۴۱۹). این در حالی است که برخی دیگر به ضرس قاطع قبض را در عقد قرض شـرط دانـسته و معتقدند عـقد قرض از قبیل «احسانات» است و قاعده در باب احسانات این است که قبض مرز و سامان بین طرفین احسان اسـت (جعفری لنگرودی ۱۳۸۰ ج ۱: ۱۵۹). دلیل عدم اشارۀ قانونگذار به اشتراط قبض در مادۀ ۶۴۸ ق. م نـیز یـا از جـهت عدم تنبه قانونگذار و قصور در تعبیر بوده (بروجردی عبده ۱۳۸۰: ۳۵۰) یا از سر اشتباهی است که در ترجمۀ دو ماده از قانون مـدنی فـرانسه، رخ داده است. و گرنه هرگز مقصود قانونگذار تغییر مبنا در این باب نبوده است (امامی ۱۳۷۷ ج ۲: ۲۸۲).

در چـنین مـواردی کـه قانون راجع به حکم قضیه سکوت کرده است برای یافتن راه حل باید به منابع مـعتبر اسلامی یا فتاوای معتبر رجوع کرد. همچنان که اصل ۱۶۷ قانون اساسی نیز هـمین طریق را پیشنهاد کرده اسـت (کـاتوزیان ب ۱۳۸۱ ج ۲: ۳۹۶، ۴۰۸؛ هادی ۱۳۷۸: ۶۰).

اقوال مختلف راجع به سبب انتقال ملکیت در عقد قرض

تردیدی نیست که عقد قرض یک عقد تملیکی است (علامه حلی بی تا ج ۶۰۲)؛ یعنی مقرض مال خود را به مقترض تملیک مـی کند و در مقابل مقترض مثل یا قیمت آن را به او رد می کند. منتها تملیک در اینجا به شیوۀ معاوضه نیست. زیرا قصد تعویض دو مال در آن مطرح نیست، بلکه تملیک بر وجه ضمان است. یعنی مقترض در مقابل تـملک مـال مورد قرض ضامن برگرداندن مثل یا قیمت آن به مقترض می شود. به عبارت دیگر، عوض در عقد قرض عوض جعلی نیست بلکه عوض واقعی است. بنابراین گویی عقد قرض مرکب است از یـک تـملیک و یک ضمان (نجفی خوانساری ۱۴۱۸ ج ۱، ۱۱۴؛ جعفری لنگرودی ۱۳۸۰ ج ۱: ۱۵۸). از همین روست که آن را در شمار ضمانات دانسته اند (نجفی ۱۴۱۲ ج ۹: ۱۵).

آنچه محل بحث است زمان و سب انتقال ملکیت است. در این خصوص سه نظر وجود دارد:

الف) برخی بـر ایـن عقیده اند که مقترض به محض انعقاد عقد مالک مال مورد قرض می شود اگر چه آن را قبض نکرده باشد (ابو البرکات بی تا ج ۳: ۲۲۶؛ دسوقی بی تا ج ۳: ۲۲۶). از میان مذاهب اسلامی اعم از امـامیه و فـرق عـامه تنها مالکیه به این نـظر پای بـندند (زحـیلی ۱۴۲۹ ج ۴: ۵۱۳). بر این اساس عقد قرض عقدی رضایی است. چون برای وقوع و نفوذ آن ایجاب و قبول به تنهایی کافی است و در تعلیل آن بـه اصـل رضـایی بودن عقود استناد شده است.

ب) پرطرفدارترین عقیده پیـرامون سـبب انتقال ملکیت در عقد قرض این است که ملکیت در این عقد متوقف بر «قبض» مقترض است. قاطبۀ فقهای امامیه بـر ایـن نـظر اتفاق داشته و در موارد متعدد نسبت به آن ادعای اجماع و نفی خـلاف شده است (ابن ادریس ۱۴۱۰ ج ۲: ۶۰؛ بحرانی بی تا ج ۲: ۱۲۳؛ نجفی ۱۴۱۲: ۱۹) جز اینکه برخی قبض را شرط صحت عقد قرض دانسته اند (امام خمینی (س) ۱۴۲۱ ج ۱ و ۲: ۵۰۹؛ حـسینی مراغی ۱۴۲۵ ج ۲: ۲۵۷) که در این صورت عقد قرض همانند بیع صرف است کـه در آن قـبض ارزشی همانند ایجاب و قبول داشته و یکی از ارکان وقوع عقد به شمار می رود و بدون آن اساسا عقد در عـالم اعـتبار وجـود پیدا نمی کند. در مقابل، برخی دیگر قبض را هم پایه ایجاب و قبول ندانسته و آن را بـرای وقـوع عـقد ضروری ندانسته اند، بلکه معتقدند عقد قرض با ایجاب و قبول واقع می شود و تسلیم مورد قـرض صـرفا شـرط تحقق تملیک است (محقق حلی ۱۴۲۵ ج ۲: ۳۳۷؛ شهید اول بی تا: ۱۱۴).

در هر حال بر پایۀ هر دو نـظر عـقد قرض عقدی عینی خواهد بود. چه اینکه همان طور که در ابتدای بحث بـدان اشـاره شـد عقد عینی عقدی است که قبض در وقوع یا نفوذ آن دخیل باشد. این دسته بـرای اثـبات مدعای خود مبنی بر توقف تملیک بر قبض به چند دلیل تمسک جـسته اند:

۱) روایـت: مـهم ترین دلیلی که برای این نظر مطرح شده است روایتی است که زراره پیرامون زکات قرض از امـام مـحمد باقر (ع) نقل کرده است (بحرانی بی تا ج ۲۰: ۱۲۵). در این حدیث امام (ع) مسئول پرداخـت قـرض را کـه یک سال از آن گذشته است مقترض دانسته و علت حکم را وجود مال در دست او اعلام فرموده است (حـر عـاملی بـی تا ج ۶: ۶۷).

۲) اجماع: همان طور که گذشت فقهای امامیه بر این معنا اتـفاق نـظر دارند. حتی از میان فقهای عامه حنابله و گروهی از شافعیه نیز بر این عقیده اند (ابن قدامه بی تـا ج ۴: ۳۵۴؛ بـهوتی ۱۴۱۸ ج ۳: ۳۶۶؛ رافعی بی تا ج ۹: ۳۹۱) منتها از آنجا که مستند اجماع فقها روایتی است کـه ذکـر شد لذا این اجماع دلیل مستقلی به شـمار نـمی رود.

۳) «تـبعیت ضمان معاوضی از ملکیت» قانون مدنی در ماده ۶۴۹ مـقرر مـی دارد: «اگر مالی که موضوع قرض است بعد از تسلیم تلف یا ناقص شود از مـال مـقترض است.» بر اساس مفهوم مـخالف ایـن ماده تـلف مـوضوع قـرض پیش از تسلیم بر عهدۀ مقرض اسـت. حـال اگر «تبعیت ضمان معاوضی از ملکیت» را به عنوان قاعده بپذیریم آنگاه همین مـفهوم مـخالف دلیلی بر بقای موضوع قرض بـر ملکیت مقرض پیش از تـسلیم خـواهد بود.

همان طور که مـی دانیم ضـمان «تلف مبیع قبل القبض» در عقد بیع بر عهدۀ بایع است. منتها در اینکه آیـا ایـن حکم اختصاص به عقد بـیع دارد یـا ایـنکه قاعده ای است کـلی کـه در مورد سایر معاوضات نـیز جـاری و ساری است بین اندیشمندان اختلاف عقیده وجود دارد. به بیان دیگر، بحث بر سر ایـن کـه آیا مدلول قاعدۀ مزبور حکمی مـنطبق بـر اصول اولیـۀ حـاکم بـر معاملات است یا ایـنکه حکمی است استثنایی و خلاف قاعده که باید به مورد نصّ محدود شود؟

منشأ اختلاف در این اسـت کـه بر اساس قاعده به محض انـعقاد عـقد بـیع هـر یـک از ثمن و مثمن بـه مـلکیت طرف مقابل منتقل می شود (ماده ۳۶۲ ق. م) و چون علی القاعده تلف هر مالی بر عهدۀ مالک آن است، لذا چـنانچه مـبیع پس از عـقد و پیش از تسلیم به مشتری تلف شود بـاید بـر عـهدۀ مـشتری بـاشد. چـون فروشنده پس از وقوع عقد مبیع را به عنوان امین در دست دارد و جز در صورت تعدی و تفریط ضامن تلف قهری آن نیست. منتها دلیل خاص وارد شده است بر اینکه در چنین وضعیتی تلف بـر عهدۀ بایع است. همین امر زمینه بحثها و گفتگوهای فراوانی را در این خصوص پدید آورده و نظرهای گوناگونی از سوی صاحبان اندیشه ابراز گردیده است. فایدۀ بحث در این است که اگر این حکم موافق قـاعده بـاشد در مورد تلف ثمن پیش از تسلیم و نیز سایر معاوضات نیز اجرا می شود، ولی چنانچه استثناء بر قواعد کلی معاملات باشد اختصاص به تلف مبیع پیش از تسلیم خواهد داشت.

برخی از محققان پسـ از ایـنکه مدرک اصلی قاعده را بنای عقلا دانسته اند، بر این باورند که مفاد قاعدۀ مورد بحث هیچ گونه برخوردی با قواعد اولیه حاکم بر مـعاملات نـداشته و کاملا منطبق بر آن اصـول و ضـوابط است. اینان برای اثبات مدعای خود یکی از دو توجیه را ارائه نموده اند:

الف) بنای عقلا بر این است که انشای عقود و مبادلات در عالم اعتبار و تشریع بر اخذ و اعـطای خـارجی استوار است به گـونه ای کـه اگر مورد معامله قابلیت اخذ و اعطای خارجی نداشته باشد مبادله در عالم اعتبار و تشریع لغو و غیر عقلایی است (موسوی بجنوردی ۱۴۲۴ ج ۲: ۹۲ -۹۱). شبیه به این مطلب چنین عنوان شده است که قبض و اقـباض در مـعاملات از مکملات ملکیت است. به گونه ای که عرف عقلا اجمالا پیش از قبض و اقباض حصول ملکیت را نا تمام دانسته و بدون تسلیم عقد را منحل می بیند (خویی بی تا ج ۵: ۶۴۵).

ب) از آنجا که وجوب قبض جـزء مـقتضیات عقد اسـت؛ لذا در صورت تلف احد العوضین عقد به دلیل عدم وفا به تمام مقتضای عقد منفسخ می شود. توضیح ایـن سخن این است که مقتضای عقد این است که هر یـک از مـتعاقدین بـاید طرف دیگر را بر آنچه نسبت به آن پیش از عقد سلطنت داشته است، مسلط گرداند. به سخن دیگر، بـه حـکم مقتضای عقد هر یک از متعاقدین همان گونه که در عالم اعتبار ملتزم به مـبادله اسـت در عـالم خارج نیز ملتزم به مبادله خارجی است. این باعث ایجاد ارتباط بین عوضین شده بـه گونه ای که هر گاه یکی از عوضین به واسطۀ تلف صلاحیت عوضیت را از دست بـدهد به ملک مالک سـابقش بـر می گردد و در همین هنگام عوضی هم که در کفۀ مقابل آن قرار داشت به ملک مالک سابقش باز می گردد و این همان معنای «انفساخ» است (آل بحر العلوم ۱۴۰۳ ج ۱: ۱۵۶).

بر این اساس حکم انفساخ عقد در اثر تـلف مبیع قبل از قبض اختصاص به مبیع نداشته و در مورد تلف ثمن پیش از تسلیم، و نیز در سایر معاوضات جاری است؛ زیرا در صورتی که مبنای حکم، سیرۀ عقلا باشد عقلا حکم را مختص به مبیع نـمی دانند و اگـر هم مبنای آن عدم وفا به مقتضای عقد باشد منحصر به تلف مبیع نخواهد بود، بلکه در همۀ عقود معاوضی این قاعده جاری است (موسوی بجنوردی ۱۴۲۴ ج ۲: ۹۲-۹۱).

در مقابل، برخی دیگر معتقدند حـکم انـفساخ عقد در صورت تلف مبیع قبل از قبض حکمی خلاف قاعده است (آخوند خراسانی ۱۴۰۶: ۲۷۹). بر اساس این تفکر مدرک قاعده مورد بحث حدیث نبوی «کل مبیع تلف قبل قبضه فهود مـن مـال بایعه» (نوری ۱۴۰۸ ج ۱۳: ۳۰۳) یا روایت عقبة بن خالد از امام صادق (ع) بوده (شیخ طوسی ۱۳۶۵ ج ۷: ۲۱؛ کلینی ۱۳۶۳ ج ۵: ۱۷۱) و ادعای عقلایی بودن حکم انفساخ قابل قبول نیست، زیرا چنین بنایی به گونه ای که بتوان بـا آن یـک حـکم خلاف قاعده را اثبات نمود ثـابت نـشده اسـت. بنابراین، تجاوز از مورد نص توجیهی ندارد (امام خمینی (س) ۱۳۷۹ ج ۵: ۵۹۱). ضمن اینکه محال است سلطنت فعلیه یا قبض که به عقیده برخی جـزء مـقتضای عـقد است با سببی انشایی وجود پیدا کند. آری، اگـر مـراد ایسشان این باشد که حصول ملکیت شرعی منوط به حصول سلطنت فعلی باشد چنین چیزی معقول است جز ایـنکه دلیـلی بـر آن وجود ندارد (غروی اصفهانی ۱۴۰۹: ۱۷۱).

معروف بین فقیهان این است کـه مدلول مطابقی عقد بیع چیزی جز تملیک عین در مقابل عوض نیست و وجوب تسلیم از لوازم ملکیتی است که در اثر عـقد بـیع حـاصل شده است؛ زیرا به حکم «الناس مسلطون علی اموالهم» هر شـخصی مـی تواند مالش را از کسی که دردست اوست مطالبه کند و بر شخص ذو الید نیز لازم است درخواست او را اجابت کند (غـروی اصـفهانی ۱۴۱۸ ج ۵: ۳۹۸، ۳۷۱).

حـاصل آنکه مفاد قاعده خلاف قاعده بوده که صرفا مستند به روایت و اجـماع اسـت و لذا بـاید به مورد نصّ محدود شود. بر این اساس «تبعیت ضمان معاوضی از ملکیت» قاعده ای اسـت کـلی کـه به کمک آن و از رهگذر مفهوم مخالف مادۀ ۶۴۹ ق. م می توان بقای موضوع قرض بر ملکیت مقترض را پیـش از تـسلیم نتیجه گرفت.

۴. چهارمین دلیلی که برای اثبات توقف تملیک بر قبض ابراز شـده اسـت، اصـل عدم انتقال تا هنگام قبض است. بدین معنا که تا زمانی که مال مـورد قـرض به مقترض تسلیم نشده است، شک داریم در اینکه آیا به صرف ایجاب و قـبول مـال بـه مقترض منتقل شده است یا خیر؟ در این صورت اصل عدم انتقال را جاری نموده و حکم به بـقای مـال در ملک مقترض می کنیم (مقدس اردبیلی ۱۴۰۳ ج ۹: ۷۳).

ج) نظر دیگری که البته در اقلیت بوده و از سـوی گـروهی از پیـروان مذهب شافعی ابراز شده است ملکیت مقترض را متوقف بر تصرف وی در مال مورد قرض می داند (شـربینی ج: ). بـر ایـن اساس عقد قرض عقدی تشریفاتی است. زیرا ایجاب و قبول به تنهایی بـرای وقـوع عقد و ترتیب: آثار آن کافی نیست. طرفداران این نظریه برای اثبات مدعای خود دو دلیل اقامه کرده اند:

۱. عـقد قـرض نه تبرع محض است، بدان سبب که در آن باید بدل مال مورد قـرض پرداخـت شود و نه یک معاوضۀ حقیقی. پس ناگریز مـال مـورد قـرض پس از استقرار بدل آن بر ذمّۀ مقترض به مـلکیت وی). در مـی آید (رافعی بی تا ج ۹: ۳۹۲).

۲. مادام که عین در دست مقترض باقی باشد و او در آن تصرف نکرده بـاشد مـقرض می تواند نسبت به آن رجوع کـند و مـقترض نیز مـی تواند عـین هـمان مال را به مقرض برگرداند. در حالی کـه اگـر مقترض با قبض مالک آن شده بود نه مقرض می توانست نسبت به آن رجـوع کـند و نه بر مقترض جایز بود عـقد را فسخ نموده وعین مـال را بـر گرداند (نوری بی تا: ج ۱۳: ۱۶۶).

در پاسـخ دبـه دلیل نخست می گوییم ما قبول نداریم که برای تحققق تملیک لزوما نیاز بـاشد بـدل آن بر ذمه مقترض قرار گـیرد، بـلکه مـعتقدیم می تواند تملیک صـورت پذیـرد و پس از تحقق تملیک بدل آن بـر ذمـه مقترض قرار گیرد، و اتفاقا این تحلیل با ماهیت غیر تبرعی و غیر معاوضی عقد قـرض سـازگارتر است. در پاسخ به دلیل دوم هم یـادآور مـی شویم که بـر مـبنای مـختار امامیه مبنی بر حـصول ملکیت با قبض دیگر توجیهی برای جواز رجوع مقرض نسبت به عین پس از قبض وجود نـدارد و او تـنها می تواند نسبت به بدل به مـقترض رجـوع کـند. پرداخـت عـین مال مورد قـبض از سـوی مقترض در مقام برائت ذمه با مانعی روبرو نیست. زیرا این مانند این است که او بدل آنـ را بـرگردانده اسـت (علامه حلی بی تا ج ۲: ۶). بنابراین غیر از اصـل بـقای مـلک دلیـل واضـحی بـرای این قول نیست و همان گونه که می دانیم اصل قادر به معاوضه با دلیل نیست. (قمی ۱۳۷۱ ج ۳: ۱۹).

در ردّ قول سوم دلیل دیگری نیز مطرح شده است. بدین ترتیب که گـفته اند تصرف فرع بر ملکیت است، آنگاه اگر در عقد قرض بپذیریم که ملکیت متوقف بر تصرف است دور لازم می آید (محقق حلی ۱۴۲۵ ج ۲: ۳۳۷). این دلیل از این جهت نقض شده است که چنین نیست کـه تـصرف همیشه تابع ملکیت باشد. برای جواز تصرف در مال اذن مالک کافی است و روشن است که مالک (مقرض) در اینجا با انشای ایجاب به مقترض اذن داده است. این اذن سبب تام جواز تـصرف اسـت اگر چه سببیتش برای افادۀ ملکیت ناقص است که آن هم پس از تصرف کامل می شود، بنابراین دوری در کار نیست (شهید ثانی ۱۴۱۳ ج ۳: ۴۵۰).

اشکالی که بر ایـن سـخن وارد است این است که: اولا، مـفاد اذن مـقرض این است که عین ملک مقترض شود و در مقابل بدلش در ذمّۀ او ثابت شود و چنین نیست که او به صورت مطلق به مقترض اذن داده باشد. ثانیا، اگر اذن مـقرض را بـه شیوۀ مستدل تحلیل کـنیم بـسیاری از تصرفاتی که اجماع بر جواز آنها وجود دارد با اشکال مواجه می شود. به عنوان مثال، جواز وطی کنیز متوقف است بر ملک یا تحلیل. فرض بر این است که در ما نـحن فـیه تحلیلی در کار نیست. حال اگر تحقق ملکیت را هم نپذیریم سببی برای جواز باقی نمی ماند. زیرا اذن به تنهایی برای این حکم کافی نیست، در حالی که به اتفاق علما وطی چنین کـنیزی جـایز است (طـباطبایی ۱۴۰۴ ج ۱: ۵۷۷).

رفع یک توهم

گفتیم فقهای امامیه اتفاق نظر دارند بر اینکه ملکیت در عقد قرض متوقف است بـر قبض نه تصرف. منتها معروف شده است که شهید اول در بعضی از تـحقیقاتش قـول سـوم، یعنی توقف ملکیت بر تصرف را به شیخ طوسی نسبت داده است (بحرانی بی تا ج ۲۰: ۱۲۵) همچنان که برخی دیـگر از فـقها نیز به صراحت این نظر را تأیید نموده اند (فاضل مقداد ۱۴۰۴ ج ۲: ۱۵۶). اما با قدری تـحقیق در ایـن خـصوص بی اساس بودن این نسبت آشکار شده و در می یابیم که شیخ طوسی نیز همانند سایر هـم کیشان خود ملکیت را در عقد قرض متوقف بر قبض می داند نه تصرف. زیرا اولا، خـود شهید اول در کتابش به صـراحت قـول مشهور مبنی بر توقف ملکیت بر قبض را به شیخ نسبت داده و قول سوم را اصطلاحا به صورت «قیل» مطرح می سازد. بدین ترتیب هر گونه شائبه ای را در این خصوص می زداید (شهید اول ۱۴۱۲ ج ۳: ۳۲۲). ثانیا، هنگام مراجعه بـه تألیفات شیخ طوسی ملاحظه می کنیم که وی صریحا خویش را طرفدار قول مشهور اعلام نموده و قول سوم را به گروهی از اصحاب شافعی نسبت می دهد (شیخ طوسی بی تا ج ۲: ۱۶۱؛ ۱۴۰۷ ج ۳: ۱۷۷).

ثمرۀ اقوال

گفته شد که درخـصوص زمـان و سبب ملکیت در عقد قرض سه نظر وجود دارد: گروهی قائل به ملکیت مقترض از هنگام تقارن ایجاب و قبول هستند (مالکیه). گروهی معتقد به حصول ملکیت از هنگام قبض هستند (امامیه و معظم فقهای عـامه). در نـهایت، گروهی هم عقیده به انتقال ملکیت از زمان تصرف مقترض دارند (برخی از شافعیه). ثمرۀ این اقول در دو مورد ظاهر می شود: یکی در مورد رجوع مقرض نسبت به عین و همچنین فسخ عقد از سـوی مـقترض. دوم درخصوص نمائات مال مورد قرض.

در صورتی که قائل به قول نخست شویم به محض لحوق قبول به ایجاب، عقد تمام شده و هیچ یک از طرفین مجاز به فسخ عقد نـیستند. ضـمن ایـنکه نمائات مال مورد قرض نـیز از آن مـقترض خـواهد بود.

چنانچه قول دوم را بپذیریم آثار مزبور از هنگام قبض مترتب ذمی شود. بنابراین، مادام که مال به مقترض تسلیم نشده است هـر یـک از طـرفین می تواند عقد را فسخ کنند. نمائات مال نیز بـه مـقرض تعلق دارد (محقق بی تا: ۱۰۳). اما اگر قائل به قول سوم شویم مسأله دو وجه پیدا می کند:

الف) تصرف را ناقل ملکیت مـی دانیم. بـه ایـن معنا که بگوییم یک لحظه پیش از تصرف ملکیت حاصل مـی شود. در این صورت تا آن هنگام هر یک از طرفین حق فسخ عقد را دارند. اگر چه مال به قبض مقترض نـیز داده شـده بـاشد. همچنان که نمائات مال نیز تا آن لحظه از آن مقرض است (قمی ۱۳۷۱: ۲۱).

ب) تـصرف کـاشف از ملک سابق است. از این سخن دو گونه برداشت شده است: یکی اینکه مراد کاشفیت تصرف نسبت بـه مـلکیت از هـنگام قبض است و دیگری کاشفیت آن از یک لحظه پیش از تصرف (حسینی عاملی ۱۴۱۹ ج ۵: ۴۹). اگر مـراد بـرداشت اول بـاشد برگشتش به قول توقف ملکیت بر قبض بوده و نظر مستقلی به شمار نمی رود. بـنابراین طـبیعتا ثـمرات همان قول را به دنبال خواهد داشت (مقدس اردبیلی ۱۴۰۳: ۷۴). اگر هم مراد برداشت دوم بـاشد در ایـن صورت برگشتش به همان نظری است که تصرف را ناقل می داند و ثمرات آن نظر را در پی دارد.

نـتیجه گـیری

پیـرامون سبب انتقال ملکیت در عقد قرض سه نظر وجود دارد: مالکیه نفس عقد (ایجاب و قبول را سـبب تـام برای انتقال ملکیت دانسته اند. بر این اساس عقد قرض عقدی رضایی است. امـامیه و مـعظم فـقهای عامه انتقال ملکیت را متوقف بر قبض دانسته اند که در این صورت، عقد قرض عقدی عینی اسـت. بـرخی از شافعیه هم به دو عامل عقد و قبض بسنده ننموده و تصرف مقترض در مال مـوضوع عـقد را نـیز در انتقال ملکیت سهیم دانسته اند. بر پایه این نظر عقد قرض عقدی تشریفاتی است.

از میان اقـوال مـوجود، قـول امامیه که انتقال ملکیت را در عقد قرض متوقف بر قبض دانسته و عقد قـرض را عـقدی عینی تلقی کرده است از پشتوانۀ مستحکم تری به لحاظ مستند و استدلال برخوردار است. به ویژه که حـضرت امام خمینی (س) نیز در کتاب تحریر الوسیله به صراحت این عقیده را برگزیده است.

اگـر چـه مادۀ ۶۴۸ ق. م. در خصوص رضایی یا عینی بودن عـقد قـرض بـه ظاهر ساکت است، لکن به چهار دلیـل بـاید پذیرفت که عقد قرض عقدی عینی است:

الف) روایت؛

ب) اجماع (که البته بـا وجـود روایت مدرکی بوده و دلیل مـستقلی بـه شمار نـمی رود)؛

ج) قـاعده کـلی «تبعین ضمان معاوضی از ملکیت» که بـر اسـاس آن می توان مفهوم مخالف ماده ۶۴۹ ق. م را نشانۀ عینی بودن عقد قرض دانست؛

د) اصل عـدم انـتقال تا هنگام قبض.

منابع

-آخوند خـراسانی، محمد کاظم. (۱۴۰۶) حاشیه بـر مـکاسب، تهران: وزارت ارشاد اسلامی، چاپ اول. -آل بـحر العـلوم، سید محمد. (۱۴۰۳) بلغة الفقیه، تهران: مکتبه الصادق، چاپ چهارم. -آل کاشف الغطاء، محمد حـسین. (۱۴۲۲) تـحریر المجلة، المجمع العالمی للتقریب بـین المـذاهب الاسـلامیه، چاپ اول. -ابن ادریـس، احـمد. (۱۴۱۰) السرائر، قم: بی نا، چـاپ دوم. -ابـن قدامه، عبد اللّه بن احمد. (بی تا) المغنی، بیروت: دار الکتب العربی. -ابو البراکات، سیدی احـمد الوردیـر. (بی تا) الشرح الکبیر، بیروت: دار احـیاء الکـتب العربیه. -امام خمینی (س)، سـید روح اللّه. (۱۳۷۹) البیع، تهران: مؤسسه تـنظیم و نشر آثار امام (چاپ و نشر عروج). چاپ اول. -؟ ؟ ؟. (۱۴۲۱) تحریر الوسیله، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امـام (چـاپ و نشر عروج)، چاپ اول. -امامی، سید حـسن. (۱۳۷۷) حـقوق مـدنی، تـهران: کـتابفروشی اسلامیه، چاپ چـهاردهم. -بـحرانی، یوسف. (بی تا) الحدائق الناضره فی احکام العترة الطاهرة، قم: جامعه مدرسین. -بروجردی عبده، سید مـحمد. (۱۳۸۰) حـقوق مـدنی، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ اول. -بهوتی، مـنصور بـین یـونس. (۱۴۱۸) کـشف القـناع، بـیروت: دار الکتب العلمیه، چاپ اول. -جعفری لنگرودی، محمد جعفر. (۱۳۸۰) فلسفه حقوق مدنی، تهران: کتابخانه گنج دانش، چاپ اول. -حر عاملی، محمد بن الحسن. (بی تا) وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشـریعه، بیروت: دار احیاء التراث العربی. -حسینی عاملی، سید محمد جواد. (۱۴۱۹) مفتاح الکرامه، قم: جامعه مدرسین مؤسسه نشر اسلامی، چاپ اول. -حسینی مراغی، میر عبد الفتاح. (۱۴۲۵) العناوین، قم: جامعه مدرسین، چاپ دوم. -دسوقی، شـمس الدیـن محمد بن عرفه. (بی تا) حاشید الدسوقی علی الشرح الکبیر، بیروت: دار احیاء الکتب العربیه. -رافعی، عبد الکریم بن محمد. (بی تا) فتح العزیز فی شرح الوجیز، بیروت: دار الفکر. -زحـیلی، وهـبه. (۱۴۲۹) الفقه الاسلامی و ادلته، دمشق: دار الفکر، چاپ ششم. -سنهوری، عبد الرزاق احمد. (۱۹۹۸) نظریۀ العقد، بیروت: منشورات الحلبی الحقوقیه، چاپ دوم. -؟ ؟ ؟. (بی تا) الوسیط فی شرح القـانون المـدنی الجدید، بیروت: دار احیاء التراث العـربی.

پژوهشنامه متین» زمستان ۱۳۸۸ - شماره ۴۵ (صفحه ۷۷)

-شـربینی الخطیب، محم. (۱۳۷۷ ق) مغنی المحتاج، بیروت: دار احیاء التراث العربی. -شهید اول، محمد بن مکی عاملی. (۱۴۱۲) الدروس، قم: جامعه مدرسین، چاپ اول. -؟ ؟ ؟. (بی تا) اللمعة الدمشقیه، قم: انتشارات دار الفـکر. -شـهید ثانی، زین الدین بـن عـلی. (بی تا) الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیه، بیروت: دار احیاء التراث العربی، چاپ دوم. -؟ ؟ ؟. (۱۴۱۳) مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، قم: مؤسسه المعارف الاسلامیه، چاپ اول. -شهیدی، مهدی. (۱۳۸۰) تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران: انـتشارات مـجد، چاپ دوم. -شیخ طوسی، ابو جعفر محمد بن الحسن. (۱۳۶۵) تهذیب الاحکام فی شرح المقنعه، قم: دار الکتب الاسلامیه، چاپ چهارم. -؟ ؟ ؟. (۱۴۰۷) الخلاف، قم: جامعه مدرسین. -؟ ؟ ؟. (بی تا) المبسوط فی فقه الامالمیه، تهران: المـکتبة المـرتضویه لاحیاء الآثـار الجعفریه. -شیخ مفید، محمد بن محمد بن نعمان. (۱۴۱۰) المقنعه، قم: جامعه مدرسین، چاپ دوم. -صفایی، سید حـسین. (۱۳۸۳) قواعد عمومی قراردادها، تهران: نشر میزان چاپ دوم. -طباطبایی، سید علی، (۱۴۰۴) ریـاض المـسائل فـی بیان الاحکام بالدلائل، قم: مؤسسه آل البیت (ع). -علامه حلی، حسن بن یوسف. (بی تا) تذکرة الفقها، تهران: مـکتبة المـرتضویه لاحیاء الآثار الجعفریه. -؟ ؟ ؟. (۱۳۸۷) ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد، قم: المطبعة العلمیه، چـاپ اول. -غـروی اصـفهانی، محمد حسین. (۱۴۰۹) الاجاره، قم: جامعه مدرسین، چاپ دوم. -؟ ؟ ؟. (۱۴۱۸) حاشیه مکاسب، محقق، چاپ اول. -فاضل مقداد، جمال الدیـن مقداد بن عبد اللّه. (۱۴۰۴) التنقیح الرائع لمختصر الشرایع، قم: کتابخانه آیت اللّه مرعشی نجفی، چاپ اول. -قـانون مدنی. (۱۳۸۴) به کوشش سـید عـباس حسینی نیک، تهران: انتشارات مجد، چاپ هشتم. -قمی، ابو القاسم. (۱۳۷۱) جامع الشتات، تهران: مؤسسه کیهان، چاپ اول. -کاتوزیان، ناصر. (۱۳۷۹) اعمال حقوقی، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ هفتم. -؟ ؟ ؟. (۱۳۸۰) قواعد عمومی قراردادها، تهران: شـرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، چاپ سوم. -؟ ؟ ؟. (الف ۱۳۸۱) عقود معین، تهران: شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، چاپ هشتم. -؟ ؟ ؟. (ب ۱۳۸۱) فلسفه حقوق، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ دوم. -کلینی، محمد بن یـعقوب. (۱۳۶۳) اصـول کافی، تهران: دار الکتب الاسلامیه، چاپ سوم. -مجاهد طباطبایی، سید محمد. (بی تا) المناهل، بی جا، بی نا. -محقق حلی، نجم الدین جعفر بن الحسن. (۱۴۲۵) شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، بیروت: دار القـاری، چـاپ یازدهم.

پژوهشنامه متین» زمستان ۱۳۸۸ - شماره ۴۵ (صفحه ۷۸)

-محقق سبزواری، محمد باقر بن محمد مؤمن. (بی تا) کفایة الاحکام، اصفهان: مدرسه صدر مهدوی. -مقدس اردبیلی، احمد بن محمد. (۱۴۰۳) مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، قـم: جـامعه مدرسین. -موسوی بجنوردی، سید میرزا حسن. (۱۴۲۴) القواعد الفقهیه، قم: انتشارات دلیل ما، چاپ اول. -خویی، ابو القاسم. (بی تا) مصباح الفقاهه، قم: مطبعۀ سید الشهدا (ع)، چاپ دوم. -نجفی خوانساری، موسی. (۱۴۱۸) مـنیة الطـالب فـی شرح المکاسب، قم: جامعه مـدرسین. -نـجفی، مـحمد حسن. (۱۴۱۲)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، بیروت: مؤسسه المرتضی العالمیه، چاپ اول. نوری، حسین بن محمد تقی. (۱۴۰۸)، مستدرک الوسائل، بیروت: مـؤسسه آل البـیت لإحـیاء التراث، چاپ اول. -نووی، محیی الدین بن شرف. (بـی تـا) المجموع فی شرح المهذب، بیروت: دار الفکر. -هادی، اسماعیل. (۱۳۷۸) منابع حقوق در اسلام، تهران: دفتر نشر فرهنگ اسلامی، چاپ دوم.

آدرس ثابت: ۴۹۴۴۶۳https: //www. noormags. ir/view/fa/articlepage/

مقالات مرتبط

عقد قرض

بررسی فقهی قرض اسکناس و تاثیر تورم بر آن

 «نگاهی فقهی بر امکان تعلیق در عقود عینی»

شرط ضمان امین در فقه امامیه

مقاله: نسبت حقوق شهروندی و حقوق بشر

بررسی جرم بغی و افساد فی الارض از منظر قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ با رویکرد کاربردی

پیش گیری از ورود خسارت به مصرف کننده کالای معیوب یا خطرناک در قوانین و مقررات جاری

رهن مستعار

بررسی فقهی- حقوقی وظایف و اختیارات متولی در موقوفات عام

مفهوم و عناصر سازنده قاعده شرعی و مقایسه آن با قاعده حقوقی

مسؤولیت متصدی حمل و نقل زمینی

واکاوی تطبیقی حرمتهای ابدی ازدواج در فقه امامیه و زیدیه با رویکرد حقوقی

عناوین مشابه

مبانی فقهی و قانونی طلاق زوجه غایب مفقودالاثر به علت انقضای چهار سال از تاریخ غیبت یا عسر و حرج با رویکردی بر آرای امام خمینی (س)

بررسی طلوع فجر در شبهای مهتابی با رویکردی به آرای حضرت امام خمینی (س)

بررسی امکان و وقوع منع متابعت از قطع با رویکرد به آرای امام خمینی (س)

شبکه های اجتماعی؛ تهدید یا فرصت؟ و تأثیر آنها در سبک زندگی با رویکرد به بیانات حضرت امام خامنه ای (مدظله العالی)

ملاک معناداری حروف از دیدگاه زبان شناسی و اصولی با رویکردی به آرای امام خمینی (س)

تأملی در نظریه مصلحت سلوکیه با رویکردی به آرای امام خمینی (س)

جواز جهاد ابتدایی با اذن فقیه جامع الشرایط با رویکردی به آرای امام خمینی (س)

چالشهای تعیین فتوای معیار در قانونگذاری با توجه به آرای امام خمینی (س)

رویکرد به سنت در جدال با مدرنیسم در گفتمان تاریخی امام خمینی (س)

پزشک خانواده، تحقق عدالت در سلامت با رویکردی به آرای امام خمینی (س)