همسویی فقه با تحوّلات و نیازهای جامعه 

مصطفی اشرفی شاهرودی

بسم الله الرحمن الرحیم 

مقدمه 

بسم الله الرحمن الرحیم 

الحمدلله و الصلوة علی رسوله و آله الطاهرین. 

جامعه انسانی تدریجاً  رو به کمال می‎رود؛ عالم بشریت هر روز قدم تازه ای در راه مدنیت بر می دارد با نگرش به نتایج بحثهای روانی، حقوقی، اجتماعی و حتی فلسفی چنانکه جامعه ها. در یک حال ثابت نمی‎مانند، همچنین مقررات قابل اجرا در جامعه، به یک حال باقی نمی ماند. از طرفی، در اثر پیشرفت خیره کنندۀ علوم تجربی در زمینه های مختلف حیات بشری، موضوعات جدیدی در زندگی آنان و نیز ارتباطات گسترده و پیچیده اجتماعی آنها پدید آمده است که در زمانهای پیشین خبری از این موضوعات و ارتباطات و آثار قوانین لازم برای آنها نبود.

در این جا دو سؤال مطرح می‎شود: یکی آن که، مقررات اسلام که برای مردم چهارده قرن پیش وضع شده و پاسخگوی احتیاجات زندگی ساده آن زمان بوده است، چگونه می تواند پاسخگوی زندگی امروز بشر باشد؟ دوّم آن که، با پیشرفت علوم تجربی که حتی پایه های علوم نظری و انسانی سابق را لرزان نموده و هزاران موضوعات جدید در زمینه های مختلف حیات فردی و اجتماعی انسانها فراهم ساخته است و ارتباطات اجتماعی را به مراتب گسترده تر و پیچیده تر کرده چگونه مقررات اسلام می تواند ارائه دهندۀ احکام این موضوعات و ارتباطات باشد؟ گرچه برخی از این موضوعات مورد توجه قرار گرفته و در رابطه با احکام آنها یا راه حلّ مشروع آنها فقهای بزرگوار بحث و تحقیق کرده اند، اما باید اعتراف کرد که این حرکت ضعیف نسبت به تحرّک بسیار عظیم و گسترده، بسی کوتاه و نارساست.

افزون بر این، مشکل دیگری مطرح است و آن این که فقه موجود که تجلّی آن رساله های عملیه است، تنها حاوی مسائل فردی و عبادی و مقدار کمی از احکام اجتماعی معاملات و سیاست اسلام ـ آن هم در حدّ بسیار ساده و مناسب با شرایط زندگی و ارتباطات سابق جامعه اسلامی ـ در آن و دیده می‎شود که در آنها از مقررات حکومتی، اجتماعی و قضایی مناسب با زندگی ماشینی امروز و احکام مربوط به شرکتها، کارتلها، مسائل پزشکی و دهها موضوع جدید، خبری نیست. در صورتی که اینک حکومتی به نام اسلام در ایران ظهور یافته که مدّعی جوابگویی اسلام به همه احتیاجات فردی و اجتماعی بشر است و بناست که خود الگویی از این دین باشد.

از این جاست که بنیانگذار جمهوری اسلامی حضرت سیدنا الاستاد امام خمینی(قده) سخن از فقه پویا به میان آورده و علما و فضلای حوزه های علمیه را به تعمق در آن دعوت کردند. این موضوع که از دیر زمان در حوزه های علمیه فی الجملة مطرح بود با ندای مرحوم امام (قده) به صورت جدی تر مطرح شد و مقالات متعددی از سوی دانشمندان و فضلا در جهات مختلف، به رشتۀ تحریر در آمد، که با کمال أسف در برخی از آنها بدون ارزیابی کامل، حمله به فقهای عظام و اجتهاد موجود، و حتی رو آوردن به منابعی که از نظر روایات ائمه اطهار (ع) صد در صد باطل و مردود شمرده شده و ...، دیده می‎شود؛ در برخی دیگر، استفاده از «بنای عقلا» یا «عرف عام» و یا «عقل» به عنوان منبع استنباط و اجتهاد، خارج از چهارچوب حجیّت، بیش از حدّ کاربرد آن در فقه اصیل دیده می‎شود؛ و در بعضی از مقالات، دلسوزان واقعی دردها را بدون ارائۀ درمان مطرح کرده اند.

در این مقاله سعی شده است که علل کاستی‎ها بررسی شود. در این راستا، منابع اصیل فقه اسلامی از آنچه اهل سنّت به خاطر کمبود نصوص ـ بر منابع اصیل اضافه کرده اند که بتوانند ـ به زعم خویش ـ جوابگوی مسائل باشند، جدا شده است تا توجّه عزیزان را در استخراج حکم و کیفیت به کارگیری منابع اصلی جلب نماید. در خاتمه نیز، علی رغم بضاعت اندک خود، راه حلهایی جهت آمادگی بیشتر حوزه‎های علمیه و فضلای عزیز برای پاسخگویی به مشکلات دینی  ـ در زمینه‎های مختلف و من جمله احکام حکومتی ارائه نموده‎ام؛ امید آن که مفید قرار گیرد.

چگونه اسلام پس از چهارده قرن پاسخگوی احتیاجات بشر است؟

مدتهاست که این سؤال به صورت اشکال در جوامع حقوقی مطرح است و دانشمندان اسلامی به آن پاسخها داده‎اند که حاصل برخی از جوابها بدین قرار است:

اولاً قبل از هر چیز باید به اهداف ادیان الهی، از جمله دین مقدس اسلام و مقررات آن توجه کرد تا روشن گردد که آیا تحولات جامعه امکان پیاده شدن هدف را از بشر سلب می کند و آیا مقررات دین اسلام با دارا بودن هدف فوق، قابل پیاده شدن نیست؟ همه می‎دانیم هدف در تمامی دستورات دینی ـ گرچه مربوط به روابط اجتماعی بشر باشد ـ تکامل مصنوعی و ساختن انسان با فضائل اخلاقی و عملی برای نیل به سعادت جاودانی وصول به کمال مطلق و لقاالله است. ایمان به خدا و روز جزا پایه و اساس در همه مقررات و احکام اسلامی است که خود بهترین ضامن اجرای آنها نیز هست.

مسائل مادی در این بینش برای رفع احتیاجات در ادامه حیات و حصول امنیت در زندگی به منظور تکامل معنوی است؛ چه آن که این تکامل بدون حیات مادی و امنیت اجتماعی و رفع نیازهای عادی ـ که فطرت انسانی آنها را تقاضا دارد ـ  امکان پذیر نیست. از این جاست که در قرآن مجید ما را بدین نیاز و به هدف از

امنیت مزبور توجه داده است:

«وابتغ فی ما اتاک الله الدار الاخرة و لا تنس نصیبک من الدنیا» «وعدالله الذین آمنوا منکم و عملوا الصالحات لیستخلفهم کما استخلف الذین من قبلهم و لیبدلهم من بعد خوفهم امنا یعبدونی لایشرکون بی شیئاً ...»

بنابراین، روی سخن در دعوت انبیا با انسان طبیعی است که با فطرت خدادادی و دارای درک و شعور و نیاز به خورد و خوراک، پوشاک، مسکن، دفاع از حیات و آرمان مقدس قسط و عدل و امنیت در زندگی اجتماعی است که همه این امور پیوسته و لا یزال در زندگی طبیعی او وجود داشته و دارد در هر شکل و صورت و نژاد و قومیت در بستر زمان و مکان عوض شدنی نیست. لذا مقرراتی که برای رفع احتیاجات مذکور او وضع می‎شود نیاز به تغییر ندارد، گرچه صورت خوراک، پوشاک، مسکن، دفاع و تحصیل امنیت و ... در طول زمان فرق کند.

خلاصه آن که أساس مکتب انبیا چون بر تعقّل و تفکر خالی از اوهام و خرافات و تعصبات قومی و نژادی و غیره و نیز در زندگی اجتماعی براساس قسط و عدالت تأییده شده از سوی عقل عملی بنا شده و از همین جاست که دعوت اسلام قدیم به سوی یک سلسله عقاید و اخلاق پاک و قوانین عملی که انسانی فطری با عقّل خالی از اوهام و تعصّبات، صحت آن را درک می کند، است. تحوّلات زندگی فردی و اجتماعی و نیازهای متفاوت در این حیات، احتیاج بشر را از دعوت فوق سلب نخواهد کرد و هیچ گاه ارزشهای فوق به خاطر تحوّلات و تغییرات ضدّ ارزش نمی‎شود، مگر آن جا که تعصبات و احساسات بر تعقّل چیره شود، که آن هم در حقیقت خود، ضد ارزش است. «فطرة الله التی فطر الناس علیها لا تبدیل لخلق الله ذلک الدین القیّم». بنابراین اگر تحوّلات و نوآوری ها نیاز به برنامه ریزی و قوانین خاص دارد تا آن جا که با هدف تربیتی دینی تضاد نداشته باشد دین در آن جا ساکت است.

ثانیاً، احکام اسلام ـ به دو بخش ثابت و متغیّر ـ تقسیم می‎شود.

بخش اوّل که از آنها با عنوان احکام اوّلیه نام برده می‎شود، مقرراتی هستند که براساس مصالح و مفاسد ثابت در افعال و اخلاق انسانها تشریع شده و قابل تغییر نیست، مگر آن گاه که موضوع آن تغییر کند (سالبه به انتفاء موضوع) یا به خاطر ضرورت و عسر و حرج و نظایر آن به صورت موقّت بر طرف شود.

این بخش از احکام براساس چهار اصل ثابت در دو وجهۀ ثابت انسانی، یعنی بعد مادی و بعد معنوی تشریع شده است که آن چهار اصل ثابت عبارتند از:

1 ـ اصل ارتباط انسان با خویشتن؛ مانند لزوم حفظ حیات (بعد مادی) لزوم حفظ کرامت و شرف (بعد معنوی).

2 ـ اصل ارتباط انسان با خدا.

3 ـ اصل ارتباط انسان با جهان هستی.

4 ـ اصل ارتباط انسان با همنوعان خود؛ در هر یک از این سه نیز از هر دو بعد مادّی و معنوی انسان.

در اسلام مقررات مربوط به چهار اصل ثابت فوق با توجّه به هدف تربیتی که در این دین بلکه همه ادیان الهی منظور شده، به صورت احکام ثابت جعل شده و تحوّلات، خواسته های مادی و معنوی افراد و ارتباطات آنان با جهان هستی یا همنوعان آنها را عوض نمی کند در عین حالی که مزاحمت با بهره وری های معقول و صحیح از طبیعت اطراف انسان برای بهتر سازی حیات، یا ارتباطات مناسب با حیات اجتماعی بشر هم ندارد، و اگر تحوّلی در وضع جامعه ها پیش آید که آن اصول و مقرّرات دینی، نادیده انگاشته شده یا قابل انطباق نباشد، باید عیب را در خود آن تحوّل جویا شد؛ مثلاً جامعه ای که ارتباطات دو جنس مخالف در حدّی است که حجاب قابل رعایت نباشد، یا این که فرد یا افراد از نظر روانی در حالی قرار گرفته اند که لازم است به مواد مخدّر پناه ببرند، یا خودخواهی در اجتماعی به حدی بالا بگیرد که اصل تعاون و غم دیگران خوردن، امری مسخره باشد، این موجب سقوط ارزش مقرّرات ثابت مبتنی بر اصول ثابتة چهارگانه گذشته نخواهد بود، بلکه باید عیب را از آن تحوّل دانست.

ما شاهد از هم پاشیدگی خانواده ها، تولّد هزاران کودک نامشروع و سقط هزاران جنین در کشورهای ـ به اصطلاح مترقّی ـ هستیم که خود بدان معترف و از پیآمدها و عواقب خطرناک آن به ستوه آمده‎ اند و منشأ و عامل آن را آزادی‎های بی رویۀ موجود در جامعه خود می‎دانند. این که بشر گاهی به قول مولوی با اراده و اختیار خود،

می گریزد از خودی در بی‎خودی           تا دمی از هوشیاری وارهند

یا به مستی یا به شغل ای مهتدی        ننگ خمر و بنگ بر خود می‎‎نهند

این نه دلیل بر صحت و اصالت مستی و از خود بی‎خود شدن است، گرچه همه مردم چنین کنند.

این همان اشتباه تدوین قانونی براساس «میل اکثریت است که جهان غرب، غالباً با آن روبه رو است. این که گاه گفته می‎شود که این گونه تحولات به تبعیت تحوّلات در علوم انسانی و فرهنگی ملل مترقّی است، و لذا امری ضروری است و خلاف نخواهد بود، کاملاً اشتباه است؛ زیرا تحّولات مزبور راهی به حقایق ثابت که بر اساس تعقّل و مستند به اصول ثابت پی‎ریزی شده باشند، ندارد مگر آنگاه که به جای تعقّل، احساس و عاطفه را حاکم کنیم. در این جامعه ذکر این نکته لازم است که ممکن است ملاک پاره‎ای از احکام، برای عقول بشری روشن نباشد که شارع اسلام براساس احاطه به همه مقتضیات و مزاحمتهای ملاکی آنها را تشریع کرده باشد. بنابراین، نباید آن گونه احکام را خلاف عقل دانست و اگر فرضاً به عقل عدّه‎ ای ناپسند آید، قطعاً با عقل فطری سلیم خالی از اوهام، ناپسند و باطل نیست و ما در فلسفه‎های نظری به این گونه اختلاف نظرها زیاد برخورد می‎ کنیم در صورتی که واقعیت و صحت در یکی از آن نظریات مختلف بیشتر نیست. بنابراین نمی‎توان آنچه را که از نظر پاره ای از تفکرات عقلی؛ نادرست باشد، حکم به بطلان آن کرد. مسأله بردگی هم در اصل برخلاف اصالت حریّت است که اسلام آن را قاعدۀ اولی در زندگی انسان قرار داده است. به علاوه با راههای متعددی که برای رهائی از قید بندگی در اسلام تشریع شده، کمتر کسی بقاء به عبودیت خود باقی خواهد ماند.

بخش دومِ احکام اسلامی، احکام متغیّری است که جنبه موقّتی یا محلّی یا جنبه دیگر اختصاصی داشته و با اختلاف طرز زندگی تغییر پیدا می کند، که از این قبیل است احکام و مقرّرات ناشی از تقیّه، ضرورتهای مقطعی و احکام حکومتی؛ مانند تقسیم آب در مدینه در زمان پیامبر مکرّم (ص) و منع نصب ناودان در ممّر عمومی در زمان امیرالمؤمنین (ع) در کوفه، و اخذ فدیه از اسرای جنگی یا قتل بالخصوص و نظایر آن. و امّا مقرراتی که براساس ترقیات صنعتی و غیرصنعتی در وضع زندگی مردم حاصل شده، مانند مقرّرات راهنمایی و رانندگی، هواپیمایی، کشتیرانی و مقرّرات شرکتها، قراردادهای سیاسی و تجارتهای بین المللی، بیمه ها و ...، جعل یا امضای این گونه احکام، از شؤون ولایت عامّه و منوط به نظر رهبر جامعۀ اسلامی است که براساس سنجش مصالح و مفاسد مقطعی و با در نظر گرفتن روح توحیدی حاکم بر مقررات اسلامی، مقررات مناسب را جعل می کند یا آنچه در سایر جوامع جعل شده امضا می نماید. همان طور که در ابواب فقهی معاملات، عمدتاً کار شارع مقدس امضای عادات معاملی عرفی بوده است و مصداق کامل این رهبری، پیامبر گرامی (ص) و پس از ایشان ائمه طاهرین (ع) بوده و در عصر غیبت وظیفه فقهای عظام که منصوب از سوی رسول گرامی و ائمه دین هستند، میباشد که طبعاً برای حفظ وحدت قانون در جامعه اسلامی، مسؤولیت امضا یا جعل بر عهده کسی است که پس از جامعیت شرایط افتا رهبری جامعه را با تأیید سایر فقها به عهده گرفته باشد و او با کارشناسی صحیح از اوضاع و موضوعات ـ چنان که امیرالمؤمنین (ع) فرمود: «من عرف الأیّام لم یغفل عن الاستبداد» و با توجّه به روح حاکم بر دین و نیز کلیّات موجوده در فقه مانند قانون عدل و الهیات، تعاون بر خیر و احتراز از تعاون بر ظلم و گناه و اصل احتیاط و برائت و نظایر آن، مقرّرات مناسب را جعل یا امضا کند. بنابراین، حقوق اسلام می تواند با تحوّلات موجود در بستر تاریخ ادامه یافته و جوابگوی احتیاجات جامعه باشد.

سؤال دوم: چگونه فقه موجود می تواند برای اداره یک جامعه از جهات مختلف حکومتی، اقتصادی، نظامی، اجتماعی، فردی، کافی باشد؟

خلاصه آن که رساله‎های عملیه که اکنون مظاهر فقه اسلام است آیا می تواند همه شؤون یک کشور اسلامی را در عصر کنونی اداره کند و جوابگوی مشکلات مختلف این کشور و حکومت و نیز مشکلات ارتباطات جهانی مردم مسلمان آن باشد؟

جواب قطعاً منفی است. اما آیا این قصور از ناحیۀ اسلام است یا فقهای اسلام، یا از ناحیۀ آنچه به عنوان برنامه‎های اسلامی ارائه شده است؟ اگر در دین قصوری نیست، چگونه باید فقهی که فراگیر همه شؤون حیات یک جامعه نوین اسلامی باشد ارائه کرد؟ و آیا اجتهاد سنّتی می تواند جوابگو باشد؟ برای وصول به جواب نهایی مطالبی در چند بخش ارائه می‎شود که فهرست آنها بدین قرار است:

1 ـ اساس در اسلام نسبت به همه مقررات فردی، اجتماعی و حکومتی، حکم الله است.

2 ـ اسلام دین جامع و کاملی است که در هر زمان می تواند جوابگوی احتیاجات فردی و اجتماعی انسانها باشد.

3 ـ احکام دین عمدتاً ثابت و همیشگی است.

4 ـ قصور و کاستی‎های موجود در رساله‎ها

5 ـ عوامل کاستی های رساله های عملیّه

6 ـ آغاز توجّه به مسائل اجتماعی و حکومتی در فقه اسلام

7 ـ فرق بین اجتهاد و در مکتب شیعه با مکتب اهل سنّت

8 ـ راه حلّها برای وصول به نتیجه .

 

1 ـ حکومت و حاکمیت الله در تمامی مقررات

مربوط به حوزه‎های فردی، اجتماعی، حکومتی.

هر حکمی غیر از قانون خدا باطل است مگر آن گاه که با اصول قرآن و سنت سازگار باشد.

«ان الحکم الالله امرا لاتعبدو الا ایاه ذلک الدین القیم».[1] «و ان احکم بینهم بما انزل الله و لا تتبع اهوائهم و احذرهم أن یفتنوک عن بعض ما انزل الیک».[2] «واتبع ما یوحی الیک واصبر حتی یحکم الله و هو خیر الحاکمین».[3] «و نزّلنا علیک الکتاب تبیانا لکل شی».[4] «افحکم الجاهلیه یبغون و من احسن من الله حکما لقوم یومنون».[5] «یا ایها الذین آمنوا اطیعوا الله و اطیعوا الرسول و اولی الامر منکم فان تنازعتم فی شیء فردوّه الی الله و الرسول ان کنتم تومنون بالله و الیوم الآخر ذلک خیر و احسن تاویلا».[6] «ولوردوّه الی الرسول و الی اولی الامر منهم لعلمه الذین یستنبطونه منهم و لولا فضل الله علیکم و رحمته لاتبعّتم الشیطان الاّ قلیلا».[7]

و قال الباقر (ع): «من افتی بغیر علم و لا هدی (من الله) لعنة ملائکة الرحمة و ملائکة العذاب و لحقه وزرمن عمل بغتیاه».[8] 

2 ـ جامعیت دین مقدس اسلام

«و ما ارسلناک الا کافة للناس بشیراً و نذیراً ولکن اکثر الناس لا یعلمون».[9]

و قال امیرالمؤمنین  فی ذم من امتی برأیه: «... ام انزل الله سبحانه دیناً  ناقصاً فاستعان بهم علی اتمامه ام کانوا شرکاً له فلهم ان یقولوا و علیه ان یرضی ام انزل الله دیناً تاماً فقصّر الرسول عن تبلیغه و ادائه و الله سبحانه یقول ما فرطنا فی الکتاب من شیء و قال فیه تبیان کل شیء و ذکر انّ الکتاب یصدق بعضه بعضاً و انه لااختلاف فیه فقال سبحانه ولو کان من عند غیرالله لوجدوا فیه اختلافاً کثیراً و ان القرآن ظاهره انیق و باطنه عمیق لا تفتی عجائبه ولا تنقضی غرائبه و لا تکشف الظلمات الاّ به».[10]

و قال الصادق (ع) فی جواب سعید الاعرج حینما قال له (ع) ان من عندنا ممّن یتفقّه یقولون یرد علینا ما لا نعرفه فی کتاب الله و لا فی السنة نقول فیه برأینا به فقال (ع):[11] «کذبوا لیس شیء الاّ وقد جائت (جاء) فی الکتاب و جائت فی السنة».[12]

و قال ابوالحسن (ع): انّما هلک من کان قبلکم بالقیاس و ان الله تبارک و تعالی لم یقبض نبیّه حتی اکمله جمیع دینه فی له و حرامه فجاءکم بما تحتاجون الیه فی حیوته و تستغیثون به و باهل بیته بعد موته».[13]

ناگفته نماند که حکم موضوعات مستحدثه را که در زمان پیامبر مکرّم (ص) و ائمه هدی (ع) وجود نداشته و دارای حکمی نبوده است، می توان از کلیاتی که در آیات قرآن و روایات پیشوایان دین وارد شده استفاده کرد. لذا خود ایشان فرمودند:

«و انما علینا القاء الاصول و علیکم ان تفرعوا».[14]

چنان که رهبر دینی (مجتهد فقیه عادل) می تواند براساس کلیات ثابت در احکام دین و اقتضای زعامت و ولایت، مقرراتی که از حوزه احکام شرع خارج نباشد، جعل کند و یا احیاناً بعضی از مقرراتی که دیگران جعل کرده اند، امضا نماید که بحث آن در پاسخ به سوال اول گذشت، بلکه می توان گفت که نبود این گونه مقررات در احکام اصلی دین نقض نیست، بویژه با توجه به اصل هدف دین که در ابتدای این مقاله گذشت، امّا حقوق طبیعی که حتی قبل از شرایع الهی وجود داشته، مانند آزادی تفکر بهره وری از طبیعت در حدّ رفع نیاز حیات، ارتباطات معقول با دیگران و نظایر آن احتیاج به جعل قانون ندارد یا اگر نیاز داشته باشد، در شرایع الهی مخصوصاً اسلام تصریح به جواز آن شده است.«خلق لکم ما فی الارض جمیعا».[15]

«بشر عبادِ اللذین یستمعون القول فیتبعون احسنه».[16]

و دهها آیه ای که مردم را به تعقل و تفکر دعوت کرده است. «لا تکن عبد غیرک و قد جعلک الله حُرّاً».[17]

بنابراین، نه داخل کردن همۀ حوزه های زندگی انسان در قلمرو قانونگذاری شریعت، مانع جولان علم و اندیشه آدمی خواهد شد ـ فلذا فقهای ما بحث «اصالة الحظر و الاباحة فی الامور»[18] از نظر عقل را مطرح کرده اند ـ و نه خارج کردن آنها ضروری به جامعیت دین در حوزه های مختلف زندگی بشر دارد؛ زیرا باز لازم است فقیه حدود عملکرد این آزادی اندیشه و بهره وری از طبیعت را بیان کند و بر این اساس، مطالعۀ کتب ضالّه برای همگان جایز نیست تا مبادا از راه حقیقت منحرف شوند و استفاده از طبیعت نیز دارای حد و مرزهایی است که در فرض شک در ممنوعیت، اصل جواز حاکم خواهد بود. 

3 ـ جاودانگی قوانین اسلام

جاودانگی قوانین اسلام نیز یکی از اصول قطعی اعتقاد هر مسلمان است. 

«ما ارسلناک الا رحمة للعالمین».[19] «و من یبتغ غیر الاسلام دیناً فلن یقبل منه و هو فی الاخرة من الخاسرین».[20]

و قال الباقر (ع): «قال جدّی (رسول الله ): ایها الناس حلالی حلال الی یوم القیامه و حرامی حرام الی یوم القیامه الا و قد بینهما الله عزوجل فی الکتاب و بنیتها لکم فی سنتی و سیرتی و بینهما شبهات من الشیطان و بدع بعدی من ترکها صلح له امر دینه و صلحت له مروته و عرضه و من تلبّس بها وقع فیها و اتبعها کان، مکن رعی غنمه قرب الحمی ...».[21]

در این جا ذکر این نکته ضروری می نماید که معنای جاودانگی احکام اسلام، همخوانی با هر گونه تحول در جامعه نیست؛ زیرا چنان که قبلاً اشاره شد، ممکن است رسوم و آداب یک جامعه (حتی اسلامی) در اثر ارتباطات با جوامع منحرف، به سوی خلاف متحول شده باشد. اما برخی به خیال دلسوزی و دفاع از اسلام در صدد ترجیع حکم دینی برآمده و احیاناً به ظاهر روایتی مهجور و متروک یا به صرف ظاهر آیه و روایتی استشهاد می کنند تا به خیال خود، دین را با تحول مزبور همخوان نمایند، در صورتی که ـ چنان که در پاسخ سوال نخستین گذشت ـ نباید ارزشهای واقعی که در مکتب اسلام براساس فطرت پاک انسان طبیعی تدوین شده، به خیال همسویی تغییر داد و خدای نخواسته فقه و فقها را به عوامزدگی و تحجر متهم ساخت. امام خمینی(ره) که در عصر ما از هر کسی به تسمیۀ «مجدد اسلام» سزاوارتر است، کدام حکم را تغییر دادند و  کدام تحول مخالف اصول اسلام را تصویب فرمودند؟ 

(4) قصور در رساله های عملیه

با توجه به آنچه در بخش دوم گذشت، کاستی رساله های عملیه با تراکم زیاد خارج از اعتدال آن، قابل انکار نیست. 

(1 ـ 4) جهات کاستی رساله های عملیه

این کاستی را می توان در جهات ذیل خلاصه کرد:

الف ـ عدم تبیین مسائل حکومتی، نظامی و برخی از مسائل مهم اجتماعی، از جمله، مسائل مستحدثه و بخش مهمی از مسائل سیاسی و قضایی اسلام، از قبیل حقوق جزایی، کیفری، امر به معروف، جهاد و .... البته اخیراً بخشی از آنها در رساله های عملیه آورده شده است.

ب ـ اجمال بسیاری از موضوعات مبتلا به، مانند مقدار دقیق کُر، حدود دقیق مسافت موجب قصر و افطار، حدّ کامل بلد کبیر، حدّ دقیق ترخّص با توجه به شرایط روز و ...، که تماماً در رساله های عملیه موجود است. سنجش این گونه موضوعات با ضوابط قدیم ـ که کاملاً قابل تشکیک و زیاد و کم کردن است ـ یا با ارجاع دادن به «عرف» ـ که همه ما بر نظریات مختلف عرف واقفیم ـ در عصری که ابزار دقیق سنجش موجود است، موجب سر در گمی مردم در مقام عمل می‎شود.

ج ـ محصور کردن نظر به وظایف شخصی فرد، در حوزۀ وظایف عمومی و دسته جمعی؛ مانند تعیین وظیفه فرد در موارد تقیه در احکام حج همچنین وقوف در عرفات و مشعر و احکام روز عید قربان یا ضرورتهای اجتماعی که به خاطر عناوین ثانویه، مانند «لاضرر» و «لا حرج» و تزاحم اهم و مهم، برای جامعه ای پیش آمد می کند که وظیفه دولت اسلامی را در حلّ مشکل، ناشناخته می گذارد؛ زیرا شک نیست که متروک ماندن مسائل اجتماعی، ذهن فقیه را متوجه فرد مسلمان و وظیفه و نیازهای او به جای جمعیت مسلمانان و وظایف آنان در سازماندهی اجتماعی نموده و این امر موجب می‎شود که به اصل شریعت نیز از روزنه فردیت نظر شود و در نتیجه، این توهم پیش آید که دین، تنها در محدوده اهداف فردی کارآیی دارد؛ به عنوان نمونه حکم به وجوب درک وقوف به عرفات و مشعر ـ با وجود تقیه ـ برای کسی که متمکن باشد و دهها نمونه دیگر که در آنها توجّه به وظیفه جمعیت شیعه نشده است با این که حکم اولیه براساس ضرورت جمعی، از مجموع برداشته می‎شود.

د ـ عدم تبیین احکام پاره ای از موضوعات مستحدثه که امروزه شدیداً کاربرد دارد؛ مانند مسائل پیوندها که احیاناً مستلزم بانکهای تأمین کلیه و چشم و شاید قلب باشد، و نیز مسائل تشریح و ژنتیک و پاره ای از مسائل شرکتها و حتی بخشی از مسائل قضایی روز.

هـ ـ قصور عبارات ـ احیاناً ـ از تبیین مراد و ذکر پاره ای از مسائل غیر متبع بها.

و ـ تردید در بیان وظیفه نهایی مقلّد این به صورت کلمۀ احتیاط، اشکال، محل تأمّل و ... .

ز ـ متروک ماندن حقوق اجتماعی افراد ـ به ویژه مسلمین ـ نسبت به یکدیگر که فقها در کتب فقهی متعرض آنها شده اند.

ح ـ مسائل اخلاقی ـ گرچه در حدّ اختصار ـ که پایه عمل به دستورات فقهی است.

این گونه کاستی ها گرچه در رساله های عملیه دیده می‎شود، ولی نباید بدون شناخت عوامل این کاستی  ها و بررسی راههای رفع آن، زبان به جمله گشود یا قلم را به اعتراض و بدون ارائه راه حلّ معقول، به کار گرفت و فقهای معظم را به عوام زدگی یا اخباری گری متهم نموده، مدّعی لزوم بازسازی فقه شد. که گویا فقه سابق بنایی بس مندرس و کهن بوده که دیگر قابل استفاده نیست و باید آن را تخریب و از نو بنا کرد. یا این که فقه سابق رسوم و عادات غلط و خرافی یا قدیمی جامعه ای بوده که با شرایط زندگی متمدن امروز قابل استفاده نیست. لذا باید رسوم آن اجتماع را بازسازی کرد.

آیا منظور از بازسازی فقه، دست برداشتن از منهج دائر و دارجی است که فقهای ما در طول سالیان متمادی آن را به کار گرفته و از مدارک چهارگانه (کتاب، سنّت، عقل و اجماع) احکام الهی را استخراج می کردند؟

یعنی از توجه به مخصصات و مقیّدات و معارضات ادلّه دست برداریم و با هر عام یا مطلق یا دلیلی که برخورد کردیم، بدون درنگ به آن فتوا دهیم. آیا باید مسائل علم اصول را به کار نگیریم، آیا سند حدیث، جهت صدور و ادلّه اقوال سایر فقها مخصوصاً قدمای متصل به عصر معصومین (ع) را نادیده انگاریم؟ اگر چنین است پس کار فتوا دادن بسیاری آسان خواهد شد، ولی دیگر نباید نام او را فقه اسلام گذاشت.

اگر به راستی معنای اجتهاد، لزوم بررسی جوانب فوق است، این همان «فقه جواهری» یا «فقه سنّتی» است که مرحوم امام (ره) بر آن اصرار می ورزیدند و به حق هم باید هر فقیهی بر آن اصرار ورزد. جای خالی مسائل مبتلا به روز در رساله‎های عملیة یا تغییر پاره ای از موضوعات در بستر زمان و مکان موجب لزوم تحوّل در اجتهاد، دعویِ رکود فقه، و ارزش دادن به مخالفت مشهور و بی ‎ارزشی موافقت مشهور نخواهد بود.

همه می‎دانیم با تغییر موضوعات، احکام تغییر می کند، زیرا مَثَل موضوع نسبت به حکم، مَثَل علة تامه نسبت به معلول است ولی این دخلی به تحوّل فقه ندارد یا سکوت رساله های عملیه از مسائل روز نقص است ولی اضافه شدن مسائل و تبیین احکام موضوعات مستحدثه نیازمند بررسی همان مدارک احکام براساس منهج «جواهر» و امثال آنها است و حاجتی به تحوّل اجتهاد ندارد و این به معنای سدّ باب اجتهاد نیست. امام خمینی(قده) در نامۀ خطاب به روحانیون چنین مرقوم فرموده اند: «این جانب معتقد به فقه سنّتی و اجتهاد جواهری هستم و تخلّف از آن را جایز نمی‎دانم. اجتهاد به همان سبک صحیح است ولی این بدان معنی نیست که فقه اسلام پویا نیست. زمان و مکان دو عنصر تعیین کننده در اجتهادند. مسأله ‎ای که در قدیم دارای حکمی بوده است به ظاهر همان مسأله در روابط حاکم بر سیاست و اجتماع و اقتصاد یک نظام ممکن است حکم جدیدی پیدا کند؛ بدان معنی که با شناخت دقیق روابط اقتصادی و اجتماعی و سیاسی همان موضوع اولی که از نظر ظاهر با قدیم فرقی نکرده است واقعاً موضوع جدیدی شده است که قهراً حکم جدیدی می طلبد».

بنابراین، تبدّل موضوع به واسطۀ دو عنصر زمان و مکان اقتضای تحوّل اجتهاد و صرف نظر کردن از اصول استنباط قدیم را ندارد، گرچه بعداً خواهیم گفت که ذهنیت فقیهی که فقط به مسائل فردی می‎اندیشد و از حوزه مسائل اجتماعی به دور مانده و برداشت او از کلیّات قواعد فقهی، به ویژه عناوین ثانویه از روزنه فردیت است یا آن که در صدد استنباط احکام اجتماعی اسلام با بینش صحیح از اوضاع اجتماعی است؛ فرق خواهد داشت. و ما این تفاوت را هم در مسائل اصولی و هم در مسائل فقهی درک و احساس می‎کنیم ولی در عین حال توجه به دو نکتۀ ذیل ضروری است تا بین تحول ناشی از زمان و مکان با اضافه شدن مسائل اجتماعی و سیاسی در مقام استنباط خلط نشود که متأسفانه در بسیاری از نوشتارها این خلط دیده می‎شود:

نخست آن که بازگشت تحول در اثر عنصر زمان و مکان معمولاً به تحوّل موضوعی است در صورتی که اختلاف و تفاوت ذهنیت دو فقیه فوق به شیوه برداشت از ادلّة در استخراج حکم فقهی است که طبعاً ممکن است به اختلاف حکم منجر شود.

دوم آن که اختلاف در شیوه استنباط خبر جدیدی نیست. چنان که همیشه بین مجتهدان وجود داشته؛ مثل اختلاف نظر در حجیت خبر موثّق الراوی با حجیت خبر موثوق الصدور گرچه راوی آن ثقه نباشد که بالطبع در استخراج حکم و فتوا اثری طاهر دارد.

آری ممکن است حکم پاره ای از موضوعات با حفظ و بقای موضوع، به خاطر پاره ای از مقتضایات قابل تغییر باشد؛ مانند پولهای رایج (اسکناس) با توجه به کم شدن ارزش آن به خاطر تورّم یا چاپ زیاد اسکناس، تصویر ذوات الارواح، خواه به صورت مجسمه یا غیر مجسمة ـ که آثار هنری ارزنده بر آن بار می‎شود و مانند تماثیل صدر اسلام نیست اگر بگوییم ملاک حرمت آن تماثیل بیت پرستی بوده است ـ یا مقدار مسافت که حکمت قصر صلاة وصوم در آن رفع تعب سفر بوده و امروزه در مقدار مزبور هیچ گونه تعب و رنجی با وسائل سفر جدید نیست و نظایر این گونه امور که به ظاهر موضوع حکم در آن تغییر نکرده، ولی حکمت و گاه ملاک حکم تغییر کرده باشد. شاید فقیه خبیر بتواند از منابع اصلی فقه استنباط حکمی مخالف حکم سابق نماید، ولی اگر به راستی چنان باشد، باید گفت که در حقیقت، موضوع حکم همان ملاکی بوده که الآن تغییر یافته و به تبع آن، حکم عوض شده است که تفصیل بحث آن موکول به جای خود است.

بنابراین بهتر آن است که عوامل کاستی های رساله‎های عملیه در یک نگاه واقع بینانه بررسی شود که بخش بعد به این امر می پردازد. 

(2 ـ 4) عوامل کاستی رساله‎‎های علمیه

الف ـ کاربردی؛

همه می‎دانیم که علّت پیدایش رساله های عملیه، احتیاج عامه مردم به شناخت وظیفه شرعی در مسائل مورد ابتلای آنان بوده است که در اصل براساس سؤال از مراجع تقلید و جواب آنان گردآوری شده و اکنون همه آن مسائل به صورت مسأله، در کتاب توضیح المسائل تنظیم شده است. چنان که سؤالهای جدیدی که از سوی مردم مطرح می‎شود در صورتی که جنبۀ عمومی داشته باشد چاپ شده و در اختیار همگان قرار می گیرد و نیز مسائل مربوط به موضوعات مستحدثه، مانند: مسائل سرقفلی، بانکها، بیمه ها، حکم نماز و روزه در مناطق قطبی و احکام نماز جمعه و دهها مسألۀ جدید دیگر که بر احکام رساله های عملیه سابق افزوده شده است.

بنابراین، کاستی رساله های مزبور نسبت به بسیاری از مقررات اجتماعی، همانند مقررات حکومتی اسلام به خاطر کاربرد نداشتن در جوامع اسلامی ـ به ویژه جوامع شیعی ـ بوده و این موضوع در مثل فقه که علمی کاربردی است امر طبیعی است نه این که تقصیری از ناحیه فقها یا قصوری در فقه سنّتی باشد.

به نظر میرسد که این مهمترین عامل کاستی فقه متجلی در جامعۀ ماست و همین عامل، موجب مزید عنایت مدرسان دروس عالیه و محققان حوزوی به مسائل عبادی و بخشی از مسائل مورد ابتلای غیر عبادی شده و موجبات تورّم افکار موشکافانه در این بخش از مسائل فقهی گردیده و صاحب نظران را از بررسی مسائل غیر کاربردی بازداشته است که از آن جمله، مسائل سیاسی و حکومتی است که در اثر تسلط استعمار و زمامداری دست نشاندگان ایادی استعمار و مخالف حقوق سیاسی اسلام، و تسلّط خلفای غاصب سنّتی بر همۀ سرزمینها و کشورهای مسلمانان از اول زعامت مسلمانان پس از حضرت علی (ع)، احکام مزبور در کتابهای دینی و رساله های عملیه متروک ماند تا آن جا که با کمال تأسف بحث دربارۀ مسائل سیاسی در حوزه های علمیه، در اثر نفوذ ناخودآگاه افکار استعماری، ضد ارزش شد و ورود در موضوعات سیاسی، مساوی با منفور شدن شخص ـ  هر چند که دارای مقام علمی بود ـ گردید. طبعاً این سنخ تفکر حاکم بر حوزۀ بزرگ آن روز شیعه، علمای شیعه را از بحثهای فقهی مربوط به حکومت اسلامی و سیاستهای لازم الاجرای دولت اسلامی، بازداشت. همین جهات بود که برخی از دانشمندان مسلمان و دلسوز را واداشت تا چنین بنویسند:

«فقه و فقهای ما هزار بار در آب قلیل و کثیر فرو رفته، نجاسات را تطهیر کرده اند، برای ریزه کاریهای وضوء و تیمم فرعها و بابها و کتابها نوشته اند (و شبیه این گونه دقّتها را در روزه و حج و راههای بطلان یا بهبود آنها ذکر نموده اند) و یا در تقسیم ارث و تعیین نصاب پای ریاضیات و ترازو و مثقال را به میان آورده اند ... ولی دفاع و جهاد را به اختصار گذرانده، امر به معروف و نهی از منکر را از دو قرن پش به این طرف ( به قول شهید مطهّری) از رساله های عملیه خارج ساخته‎اند و بالاخره در مسأله حکومت و سیاست یا ادارۀ امت، که شامل و حاکم بر تمام مصالح دنیوی و اخروی است و گردانندۀ سایر امور می باشد، اصلاً وارد نشده اند (یا تقریباً وارد نشده اند).[22]

گرچه با توجّه به عامل ذکر شده روشن می‎شود که این اعتراض عمدتاً ناشی از دقّت در معلول و غفلت از علّت است ولی نباید از دو پیآمد آن که در کاستی شمارۀ 3 ذکر شد (یکی از انصراف ذهن فقیه به اصل شریعت از روزنه فرد و دوّم ایجاد توهّم انحصار دین در محدودة اهداف فرد، یا تنها رابطه بین خلق و خالق) غافل شویم.

ب ـ کمبود وقت

توجه کامل به عامل اوّل ما را به این حقیقت می رساند که با تورّم افکار و دقّتهای محقّقانه در مسائل محل ابتلا، وقت فقیه کاملاً پُر شده و فراغی برای بذل توجه به استنباط و سایر مسائل ـ با نداشتن کاربرد ـ برایش باقی می نماید، به خصوص که مراجع عظام که صاحبان رساله های عملیه بوده و هستند، به خاطر لزوم تماس با عامۀ مردم و توجّه خاصّ به حوزه های علمیه و تربیت طلاّب و احساس مسؤولیت در مقابل مسائل سیاسی و اجتماعی حاکم بر جامعه اسلامی و در کنار همه اینها کهولت سنّ که معمولاً برای صاحبان رساله است، به حق نیروی بسیاری را صرف کرده تا توانسته اند استنباطهای خود از منابع اسلامی را به عنوان حکم الله در اختیار مردم قرار داده و خویشتن را در مقابل خدای خود، جوابگو بدانند.

ج ـ عدم شناخت موضوعات

بسیاری از موضوعات مستحدثه که در اثر پیشرفت علوم انسانی و تجربی و ریاضی وارد زندگی مردم شده است و امروزه ما ناظر آنها در روابط بین المللی، اجتماعی، پزشکی، اقتصادی و ...، هستیم، موضوعاتی پیچیده بوده و براساس محاسباتی فنّی و تخصصّی به حوزه زندگی فردی و اجتماعی مردم وارده شده است که شناخت آنها نیازمند خبرگی و داشتن اطلاعات کارشناسی و فنّی است که از جرگه دروس حوزوی خارج است و در نتیجه فقیه از استخراج حکم آن پس از تطبیق با موضوعات قضایای شرعی ناتوان است، و گاهی دیده شده که حکمی برای مسأله ای از این سنخ ذکر شده که ربطی به موضوع اصلی آن ندارد و ما این مشکل را در بسیاری از اعمال جدید پزشکی شاهدیم.

از اینها مهمتر روابط سیاسی و بین المللی حکومتهای اسلامی است که در زمان ما بسیار پیچیده و ناشناخته است و اظهارنظرهای کلّی به هیچ وجه نمی تواند در اکثر موارد جزئی کاربرد داشته باشد.

البته این عدم شناخت ناشی از تفکّرات حاکم بر جوّ حوزه های علمیه و بزرگان به انزوا کشیده شده از مسائل اجتماعی و سیاسی حوزه ها بوده که فعلاً به برکت برپایی نظام جمهوری اسلامی، آن جوّ شکسته شده است.

در این جا اگر عذر عدم تتبع جهت شناخت برخی از موضوعات گذشته را بپذیریم، عدم تبیین دقیق موضوعاتی که پیوسته کاربرد داشته، مانند مقدار دقیق کُرّ، مسافت، بلاد کبیره، حد ترخّص بر حسب سنجشهای دقیق روز شاید قابل اغماض نباشد. چنان که قصور در عبارات بخشی از رساله عملیه که به منظور استفاده عموم نوشته شده، مستند به کم توجهی دست اندرکاران بیت مراجع ظام است.

د ـ مشکلات فنّی اجتهاد و استخراج حکم الهی از مدارک آن.

دوری عصر ما از زمان نزول قرآن و صدور سنّت و احادیث، منع نگارش و نقل حدیث پس از رسول گرامی (ص) توسط شیخین، از بین رفتن بسیاری از کتبی که به وسیله اصحاب ائمه هدی (ع) نگاشته شده، داخل شدن احادیث جعلی به وسیله دشمنان در بین کتب روایی، عدم شناخت کامل روایات معتبر از غیر معتبر، عدم شناخت آنچه به صورت تقیه صادر شده از آنچه برای بیان حکم الله صادر شده است، تعارض روایات و مشکل تشخیص راجح از مرجوح، تراکم نظریه های اندیشمندان و علمای فقه و اصول در استدلالهای مختلف برای استنباط حکم الهی که این تراکم در اعصار نزدیک به زمان ائمه  هدی (ع) نبوده و دهها مشکل دیگر، موجب صرف وقت فقیه در استخراج فقط بخشی از مسائل فقهی شده و احیاناً به خاطر همین مشکلات و تقوای از افتای بغیر علم، جرأت فقیه بزرگوار را در بیان حکم به صورت جزم از بین برده و وادار به توسّل به «احتیاط»، «محل تامل است»، «خالی از اشکال نیست» و امثالها می کند و گمان نمی ‎‎‎رود که هیچ فقیهی که به مسؤولیت افتا بغیر علم توجه داشته باشد، بتواند از اوّل تا انتهای فقه، احکام الله را به صورت جزم و خالی از احتیاط بیان کند. 

هـ ـ منشعب شدن علوم اسلامی

با توجه به آنچه در چهار عامل پیشین ذکر کردیم، به خوبی روشن می‎شود که یک متفکر دینی نمی‎ تواند در همۀ معارف دینی از قبیل تفسیر، علم اخلاق، کلام (آن هم در عصر ما که مکاتب علمی فلسفی به سوی ستیز با دین و مخصوصاً اسلام و به ویژه مذهب شیعه حرکت کرده اند)، رجال و درایة الحدیث، علوم مقدماتی، اصول و فقه متخصّص باشد. گرچه اوایل، فقها از همه این رشته ها خطّ وافر داشتند و اصلاً فقه در لغت به معنای معرفت مطلق و در شرع به معنای شامل و عام علم دین است و از آیات قرآن از جمله، آیۀ «لو لا نفر من کل فرقه منهم طائفة لیتفقهوا فی الدین...»[23] و برخی از روایات[24] نیز همین معنی استفاده می‎شود این جامعیت را در مرحوم شیخ مفید، سید مرتضی، شیخ طوسی، علاّمه حلّی، میرداماد، نراقی، شهیدین، شیخ بهاء و جمع دیگری که آثارشان تاکنون باقی است، شاهدیم، ولی در قرون متأخر به واسطه عوامل چهارگانۀ مذکور، این علوم تفکیک و منشعب شدند، لذا کتب فقهی به معنای مصطلح جدید و رساله های عملیه از تعرض مباحث اخلاقی و اعتقادی خالی شد و علوم دیگر اسلامی، متخصصان و کتب مستقلی را طلب کرد. لیکن دو نکته را نباید از یاد برد: اوّل آن که ارکان سه گانه دین (عقاید، اخلاق و دستورات عملی که فعلاً به نام فقه نامیده می‎شوند) یک حقیقت به هم پیوسته را تشکیل می دهند که ارتباط بین آنها ارتباطی منظم و سیستماتیک است و با اخلال در هر یک از آنها در تمامیت دین یا ارتقا به کمال معنوی (که هدف دین است) رخنه عظیم به وجود می آید. با توجه به این پیوستگی درونی دین، معارف دینی وقتی می توانند حیات فکری یک جامعه دینی را تداوم بخشند که از چنان ارتباط و پیوستگی برخوردار باشند، و لذا نمی توان گفت که هر علمی از علوم دینی (اعتقادیات، اخلاق و فقه) براساس مبادی و مقدمات روش شناختی خود، به استنتاج می پردازد و وظیفه آن فقط ارائه خود به جامعه فکری است و کاری به این نداشته و ندارد که با داده های دیگر علوم دینی تعارضی دارد یا نه. این سخن اگر چه نسبت به علوم و معارف غیردینی، سخنی بی جا نیست، امّا نسبت به معارف دینی هرگز قابل قبول نیست؛ زیرا دین فلسفۀ وجودی همۀ آنهاست و هویّت همه آنها تعهد به اهداف دینی است، که معارف غیر دینی چنین پای‎بندی را ندارد. بنابراین، اگر چه فقه، آیینۀ تمام نمای دین نیست، ولی در برابر تمام دین مسؤول است و نمی تواند رأیی صادر کند که با سایر تعالیم دینی ناسازگار باشد.

از طرفی جامعۀ انسانی در مراحل تحوّل و تطور خود، حالات مختلف و نیازهای گوناگونی دارد؛ مسائل و مشکلاتی که ذهن دیندارانی را در مرحله ای به خود مشغول می کند یا مشکلات مرحلۀ دیگر تفاوت دارد؛ لذا ترکیب معارف دینی باید تحرّک و سیلان لازم را داشته باشد تا بتواند متناسب با نیازهای فکری هر مرحله، اولویتهای خود را تغییر دهد؛ به عبارت دیگر، معیار اولویت در میان معارف دینی مقدار نیازی است که جامعه به هر یک از آن معارف دارد.

و در زمانهای سابق اگر اصول اقتصادی ـ به هر علّتی ولو علت موروثی ـ  به صورت جزمی  پذیرفته شده بود و نیازی به آگاهی دادن جامعه به آن نبود، و آوردن آن مباحث در کتب دینی تدوین شده برای عامه مردم ضرورت یا اولویت نداشت، امّا امروزه که همان جامعه در مرحله ای دیگر از مراحل تطور خود قرار گرفته، اکثریت افراد جامعه، با سواد و از آگاهی نسبی برخوردارند؛ آموختن دانش‎های گوناگون پرسشهای گوناگونی را در برابر دینداری آنان گذاشته است و از هر جانغمۀ شبهه ای در فکرشان آوا می دهد و لذا کوتاهی آنان نسبت به انجام وظیفه دینی، از سر جهل و بوالهوسی نیست، بلکه از سر تردید و سست اعتقادی است. چنان که بی ارجی ارزشهای اخلاقی و دینی نیز خاصیت همین شبهات یا خاصیت پذیرش فرهنگ وارداتی از جهان متمدن تر و عالم تر ـ به گمان جامعه ـ است. در این جامعه، رسالت معارف دینی با جامعه قرون سابق متفاوت است. نیاز جامعه، حضور فعالانه تر معارف عقلی و اخلاقی را می طلبد و شاید فقه در آن اولویت نباشد. بنابراین باید در کتب معارف دینی، اعتقادیات و اخلاقیات دینی به طور جدّی تر مطرح شود.کیفیت برآوردن این نیاز، محتاج بررسی بیشتر و سنجیده تر است.

نکته دوم آن که با توجه به برداشت از مفهوم فقه دین که همان علم به احکام حلال و حرام است و ارزش والای فقها در نیابت از مقام امامت در حوزه های فکری دینی و نیز با توجه به اولویت همین فقه در اعصار گذشته نسبت به سایر معارف دینی ۔ چنانکه در نکته اول بیان شد ۔ عمده ارزش دینی و اجتماعی در بین متدینین برای عالمان به شریعت (فقه) حاصل شد و علمای دیگر معارف اسلامی حتی معارف اعتقادی ـ تا چه رسد به معارف اخلاقی ـ در رتبه بسیار متأخر قرار گرفتند، در صورتی که به حسب روایات ما ارزش و اهمیت امثال هشام بن الحکم نزد امامان، بیش از امثال حمران بن اعین و هشام بن سالم بود، و نامه های بسیار پرارزشی که از ناحیه مقدسه امام عصر ـ ارواحنا له الفداء ـ به عنوان بزرگترین مدالهای افتخار برای شیخ مفید صادر شد، به خاطر دفاع از مقام ولایت عظمای ائمه دین (ع) بود. این ارزش والا نسبت به فقه و فقها و آن کم ارزشی نسبت به سایر معارف دینی و عالمان آنها، مشکلی دیگر در شرایط کنونی جامعه، و عامل دیگری برای کاستی رساله های عملیه و کتب دینی جامعه شد. این بود مهمترین عوامل قصورها و کاستی های رساله های عملیه. 

5 ـ آغاز توجه به مسائل اجتماعی، سیاسی و حکومتی در فقه

از آن جا که فرهنگ به ارمغان آمده از جهان غرب ـ یا به اصطلاح کشورهای مترقّی ـ کشورهای استعمار زده اسلامی را به ابتذال کشیده و ارزشهای انسانی را به باد فنا داده و خانواده ها را از هم پاشاند، از آن جا که قوانین مدوّن آن کشورها براساس دیدگاه خاص فلسفی در مورد انسان و جهان تدوین شده بود که بعدها به وسیله مکاتب فلسفی دیگر مورد نقد قرار گرفت، از آن جا که آزادی مفرط در آن کشورها فساد، فحشا، آدم کشی و دهها مفاسد اخلاقی و اجتماعی را به بار آورده که خود به اشتباه خویش معترف شدند، از آن جا که بشر فطرتاً خداجو و طالب پناه روحی است و لذتهای جسمی هر چند برایش فراهم شود ضمیر او را تسکین نمی دهد و این آرامش را در جهان بینی توحیدی بهتر احساس می کند، از آن جا که با بالا رفتن سطح دانش عمومی و بینش سیاسی عامّه مردم، به ویژه جوانان تحصیل کرده در کشورهای اسلامی، خودباختگی و خود کم بینی بیجا در مقابل فرهنگ به ارمغان آمده از جهان غرب؛ بر نوع مردم مسلمان ـ به خصوص قشر با سواد ـ آشکار شد، و روحیۀ. بازگشت به خویش در آنان به وجود آمد، نیز از آن جا که خیانت سردمداران خود فروخته کشورهای اسلامی، روز به روز بیشتر هویدا گشت، و معلوم شد که ستیز این سرمداران با مظاهر و دستورات اسلامی نه به خاطر دلسوزی برای مردم مسلمانان و رشد و تعالی فکری و علمی و صنعتی مردم عقب مانده کشورهای اسلامی است، بلکه برای از بین بردن معارف والای قرآنی و قشرهای بزرگ دینی است (که پیوسته با دستوراتی آنان را از کید کفّار بر حذر داشته) تا زمینه برای استعمار  نو (بردن ثروتهای کشورهای اسلامی، بدون تحمّل رنج و مخارج لشکرکشی) به وسیله سرمداران جیره خواره مزبور بهتر فراهم شود. پاره ای از دستورات اسلام را در این مورد در آیات مبارکۀ قرآن می خوانیم: [25]

«یا ایها اللذین آمنوا لا تتخذوا الیهود و النصاری اولیاء بعضهم اولیاء بعض ...»؛[26] «... ولن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلاً»؛[27] «یا ایها اللذین آمنوا لا تتخذوا الکافرین اولیاء من دون المؤمنین أتریدون ان تجعلوا الله علیکم سلطاناً مبیناً»؛[28] «واعدّوا لهم ما استطعتم من قوّة و من رباط الخیل ترهبون به عدوالله و عدوّکم»؛[29] «ولله العزّة و لرسوله و للمؤمنین ...».[30] و صدها دستورات حیاتبخش و شخصیت آفرین دیگر که در آیات و روایات پیامبر مکرّم اسلام (ص) آمده است، و از آن جا که احکام دین اسلام زنجیروار به هم پیوسته است که نمی توان دستورات حوزه فردی آن را از مقررات حوزه اجتماعی فارغ دانست و بالاخرة از آن جا که مکتب کفر ستیز و آزاده پرور اهل بیت رسول (ص) مخصوصاً قیام سرور آزادگان حسین بن علی (ع) درس شهادت و شجاعت و پای مردی را به مسلمین مخصوصاً پیروان مذهب تشیّع آموخت، همه این عوامل و علل دیگر، موجب بازگشت اهل اسلام به معارف و مقرّرات حیات بخش دین شد و با قیام خونین مردم ایران به رهبری بزرگ مرد تاریخ، خمینی کبیر و همراهی دیگر بزرگان دین، سدّ استعمار شکسته شد و زمینۀ قیام در سایر کشورهای اسلامی را فراهم ساخت.

در کنار همه این امور، تحّولات بزرگی در وضع زندگی مردم پیش آمده که به حق نیاز با قانون دارد که در منابع فقهی جای احکام آنها خالی است یا اگر حکمی هست جمود بر موارد نص یا دلیلی که وارد شده مشکل آفرین است؛ مانند موارد احتکار، سبق و رمایه، حرمت فروش خون، یا تملّک بالتحجیر و الاحیاء و نظاهر آن. و طبعاً نمی توان نیاز جامعه اسلامی را به قوانین لازم و مناسب با عدالت اجتماعی را نادیده گرفت یا جمود بر ظواهر ادله نمود.

این تطلبات تحرکی بیشتر را براساس مسؤولیت الهی برای عالمان به معارف دینی ایجاب می نماید تا احکام اجتماعی اسلام، همسو با شرایط زمان و مکان ـ پس از کارشناسی لازم موضوعات ـ از مدارک اصلی و لابلای کتب فقهی استخراج و استنباط شود که به خوبی روشن است استنباط احکام مهجور و متروک که قرنها است در مراکز علمی از بحث دربارۀ آنها خبری نبوده، آن هم با حصول موضوعات مستحدثه پیچیده برای فقهای عادل شیعه (که پای بند به محدوده کتاب و سنّتند و قیاس، استحسانات فعلی، مصالح مرسله و نظایر آن را حجّت نمی دانند) کار آسانی نیست. لیکن از طرفی تسامح در استخراج این گونه مسائل اجتماعی مورد نیاز روز ـ به خصوص در حکومتی که به نام دین به پا شده و بنا هست الگوی اسلام در همه جهات باشد ـ چه بسا موجب پیش داوری  های غیر متخصصان در فقه اسلام شده و احیاناً بدعتهایی به نام دین جایگزین شود که پاک کردن دامن اسلام از آن بدعتها بعدها آسان نباشد. لذا بر مراکز فقهی است که با تمهید مقدمات لازمه هر چه سریعتر دست به کار شده و مسائل کاربردی اجتماعی، سیاسی، اقتصادی و قضایی (که به حق بخش مهمّی از مشکلات روز در حوزه قضایی خالی از حکم اسلامی است) را با توجه به دو عنصر مکان و زمان، استنباط و تبیین کنند و به خواست خداوند متعال رساله های عملیه ـ که قبلاً کاربرد در حوزه زندگی فردی و مختصری از امور اجتماعی ساده مربوط به قرون سابق واداشت ـ با محتوای بیشتر از مقررات اجتماعی و تربیتی ـ آن هم با توجه به پویایی دو عنصر زمان و مکان نسبت به موضوعات و کارشناسی کامل آنها ـ در اختیار علاقمندان قرار گیرد و بدین وسیله رسالت عالمان دینی در جامعیت و خاتمیت اسلام ادا شود و حکومت اسلامی نیز ضامن اجرای آن باشد، به خصوص که چشم جهانیان به سوی این کشور و زمامداران آن به عنوان الگوی اسلامی دوخته شده و منتظر ارائۀ برنامه های عملی در جهات فوق هست. 

6 ـ منابع اجتهاد و استنباط در مکتب شیعه و سنّی

لازم است در رابطه با اصل پویایی فقه براساس دو عنصر مکان و زمان، قبلاً منابع اجتهاد در مکتب شیعه و سنّی شناخته شود تا مبادا آنچه مورد نهی روایات ائمه( ع) در کاربری فقه قرار گرفته، به کار گرفته شود. شک نیست که فقهای شیعه و سنّی در صددندکه تمامی مقررات مورد احتیاج انسانها در همۀ حوزه های فردی و اجتماعی را از منابع دینی استخراج کرده و آنها را به نام دستورات اسلامی ارائه دهند، جز این که کمبود آیاتی در قرآن مجید برای تبیین احکام وارد شده است از پانصد آیه تجاوز نمی کند آن هم با وجود متشابهات، منسوخات، مجملات، عمومات و مطلقات مورد تخصیص و تقیید، و نیز قلّت روایاتی که از رسول گرامی اسلام (ص) در این رابطه آن هم به طور صحیح و مستند  ـ به ویژه با منع ابی بکر و عمر از جمع آوری حدیث یا نقل آن ـ به ما رسیده که به یقین بخش مهمی از مسائل مورد نیاز، بلا جواب مانده است، همگان را نیازمند توسل به اصول دیگری برای استخراج احکام اسلامی می سازد. و از آن جا که اهل سنّت، ثقل دوم در حدیث «ثقلین» را رها کرده و ائمه دوازده گانه را در حدّسایر مسلمین پنداشته اند، لذا به ناچار منابع ذیل را به عنوان مستندات استنباط و استخراج احکام اسلامی بر دو اصل فوق یعنی کتاب و سنّت رسول اضافه کرده اند، گرچه ممکن است در پاره ای از این موارد، بین خود آنان در حجیت و عدم حجیت اختلاف باشد. 

(1 ـ 6) اجماع

اجماع (به معنای اصطلاحی آن) یعنی اتفاق امّت محمد (ص)[31] یا اتفاق اهل حلّ و عقد از امت اسلامی یا اتفاق صحابه رسول الله [32] یا اتفاق اهل مدینه.[33]

تعاریف فوق از سوی اندیشمندان سنّی ارائه شده، گرچه در اصطلاح علمای شیعه اجماع تنها اتفاقی است که همراه با قول امام معصوم باشد. مستند علمای سنّی در حجیت اجماع مزبور ـ همانطور که امام محمد غزالی آورده است ـ آیات و روایات ذیل است:

«و کذلک جعلناکم امةً وسطاً لتکونوا شهداء علی الناس»؛[34] «کنتم خیر امة اخرجت للناس»؛[35]  «و ممن خلقنا امة یهدون بالحق و به یعدلون»؛[36] «و اعتصموا بحبل الله جمیعاً و لا تفرقوا»؛ «و ما اختلفتم فیه من شئ فحکمه الی الله»؛[37] حیث انّ مفهومه انّ ما اتفقتم علیه فهو حق؛ «و انّ تنازعتم فی شئ فردّوه الی الله»[38] مفهومه انّ ما اتفقتم فهو حق (الی انّ قال) و اقواها قوله تعالی: «و من یشاقق الرسول من بعد ما تبیّن له الهدی و یتّبع غیر سبیل المؤمنین نولّه ما تولّی و نصله جهنّم و ساءت مصیراً»[39] فان ذلک یوجب اتباع سبیل المؤمنین و ذکر أن هذا ما تمسک به الشافعی و ان ناقش هو فی دلالته او نصوصیته و من الروایات قوله صلی الله علیه و آله «لا تجتمع امّتی علی الخطأ» و ذکر انه تظاهرت الروایة عن الرسول (ص) ـ بالفاظ مختلفه مع اتفاق المعنی فی عصمة هذه الامّة.[40]

بر همین اساس، اهل سنّت اثبات خلافت شیخین و بلکه عثمان را نموده اند و در فقه نیز بدان استناد می کنند. چنان که تحصیص دهندگان اجماع به اتفاق اهل حلّ و عقد، یا اصحاب رسول، یا اهل مدینه به ادله ای شبیه همین ادلّه تمسک کرده اند.[41]

علمای شیعه در علم کلام و اصول به استدلالهای اندیشمندان سنّی به آیات و روایات فوق مبسوطاً جواب داده اند که اجمال آن اولاً منع حصول چنان اتفاق از امّت اسلام و ثانیاً منع دلالت ادلّه فوق بر حجیت چنان اجماعاتی که علمای سنّی فرض کرده اند، است. تفصیل سخن دانشمندان شیعه گرچه اجماع را یکی از اصول چهارگانه استنباط شمرده اند، ولی منحصراً حجیت آن به فرض کشف اجماع از نظر امام معصوم (ع) است، گرچه راه این کشف، مورد اختلاف است  ـ بنابراین، اجماع از نظر آنان یکی از افراد و انواع سنّت خواهد بود. 

(2 ـ 6) اجتهاد به رای

اجتهاد و رای که بر این اساس، خلافت عمر و عثمان را اثبات نموده و خروج طلحه و زبیر و معاویه - را بر امیرالمؤمنین (ع) توجیه می کنند  و در فقه نیز آن را حجّت و دلیل قرار داده اند.

امام محمد غزالی در کتاب مستصفی بر حجیت اجتهاد و رأی چنین استدلال می کند:

«یستدل علی تلک باجماع الصحابة علی الحکم بالرأی و الاجتهاد و فی کل واقعة وقعت لهم و لم یجدوا فیها نصاً و هذا مما تواتر عنهم لا شک فیه فننقل من ذلک بعضه و ان لم یکن نقل الجمیع فمن ذلک حکم الصحابة بامامة ابی بکر بالاجتهاد مع انتفاء النص و نعلم قطعاً بطلان دعوی النص علیه و علی علیّ و علی العباس، اذ لو کان فنقل و لتمسک به النصوص علیه و لم یبق للمشورة مجال حتی القی عمر الشوری بین ستة و فیهم علیّ ـ رضی الله عنه ـ فو کان منصوصاً علیه و قد استعمله له فلم تردد بینه و بین غیره، و من ذلک قیاسهم العهد علی العقد اذورد فی الاخبار عقد الامامة بالبیعة و لم ینص علی احد و ابوبکر عهد الی عمر خاصة و لم یرد فیه نص ولکن قاسوا تعیین الامام علی تعیین الامّة لعقد البیعه ... و من ذلک وجوههم الی اجتهاد ابی بکر و رأیه فی قتال مانعی الزکاة حتی قال عمر: فکیف تقاتلم و قد قال - ص - : امرت ان اقاتل الناس حتی یقولوا لا اله الاّ الله ... و من ذلک ما اجمعوا علیه من طریق الاجتهاد بعد طول التوقف فیه ککتب المصحف و جمع القرآن بین الدفتین ... و من ذلک اجماعهم علی الاجتهاد فی مسألة الجد و الاخرة علی وجوه مختلفة مع قطعهم بانّه لانص فی المسائل ... و من ذلک قول ابی بکر لما سئل عن الکلالة: اقول فیها برأیی فان یکن صواباً فمن الله و ان یکن خطاً فمنی و من الشیطان و الله و رسوله و منه بریئان الکلالة ما عدا الوالد و الولد.

و من ذلک انه ورّث ام الام دون ام الاب فقال له بعض الانصار لقد ورّثت امرأة من میت لو کانت هی المیتة لم ترثها و ترکت امرأة لو کانت هی المیتة ورث جمیع ما ترکت، فرجع الی الاشتراک بینهما فی السدس و من ذلک حکمه بالرأی فی التسویة فی العطا فقال عمر: لا نجعل من ترک دیاره و امواله مهاجراً الی النبی (ص) کمن دخل فی الاسلام کرهاً ... و لما انتهت الخلافة الی عمر فرّق بینهم و وزّع علی تفاوت درجاتهم و اجتهاد ابی بکر انّ العطا اذا لم یکن جزاء علی طاعتهم لم یختلف باختلافها، و اجتهاد عمر انه لو لا الاسلام لما استحقوها فیجوز ان یختلفوا و ان یجعل معیشة العالم اوسع من معیشة الجاهل ... انه قال علیّ  ـ رضی الله عنی ـ اجتمع رأیی و رأی عمر فی اَمّ الولد ان لا تباع و رأیت الآن بیعهنّ. و کذلک عهد عمر الی ابی موسی الاشعری: اعرف الاشیاء و الامثال ثم قس الامور برأیک.

و من ذلک قول عثمان لعمر فی بعص الاحکام: ان اتبعت رأیک فرأیک اسد و ان نتبع رأی من قبلک فنعم الرأی کان، فلو کان فی المسألة دلیل قاطع لمّا صوبهما جمیعاً ... و من ذلک قول زید فی الفرائض و الحجب و میراث الجدّ و لما ورّث زید ثلث ما بقی فی مسألة زوج و ابوین قال ابن عباس: این وجدت فی کتاب الله ثلث ما بقی؟ فقال زید: أقول برأیی و تقول برایک. فهذا و امثاله مما لا یدخل تحت الحصر مشهور و ما من مفت الاّ و قد قال بالرأی و لم یعترض علیهم فی الرأی فانعقد اجماع قاطع علی جواز القول بالرأی».

سپس غزالی در صدد جواز و صحّت عمل به رأی بر آمده و بر آن اقامه ادلّة و از جمله منشأ قرآن و اخبار بر صحابه کرده است و اعتراضات منکران حجیة رأی، مانند نظام و شیعه نسبت به آثار سویی که بر آن بار شده از قبیل هتک حرمتها و سفکدماء و ایجاد اختلافات، و نیز روایاتی که خود اهل سنّت بر حرمت رأی و عمل به آن آورده اند،[42] به زعم خویش جواب داده یا توجیه کرده است که پاره ای از آنها مورد قبول بعضی دیگر از اندیشمندان سنّی نیست.

این همان اجتهاد بالرأی است که امیرالمؤمنین (ع) در نهج البلاغة و ائمه دین (ع) در روایات متواترة[43] از آن نهی فرموده اند و کافی است در اثبات عدم حجیة آن، قول ابی بکر و عمر که غزالی خود، آن را در بحث رأی، از آن دو نقل کرده که: اگر رأی ما صواب نباشد از خود ما و شیطان خواهد بود، چگونه می توان دین خدا را با رأی کسی که خود به خطای خویش متعرف است و آن را از شیطان می‎داند، ثابت کرد و آیا قرآن مجید «قلء الله اذن لکم أم علی الله تفترون»، «اَلَم یُوخذ علیهم میثاق الکتاب ان لا یقولوا علی الله الاّ الحق»، «و لتحکم بین الناس بما اراک الله» به بطلان آن اشارة و بلکه دلالت ظاهر ندارد؟

و قال الصادق (ع): «لو کنّا نحدثکم برأینا لکنّا من الهالکین و لکنّا نحدثکم باحادیث نکنزها فمن رسول الله (ص) کما یکنز هولاء ذهبهم و فضتهم». 

(3 ـ 6) قیاس

غزالی در تعریف جامع و مانع قیاس چنین آورده است: «انّه حمل معلوم علی معلوم فی اثبات حکم لهما أو تفیه عنهما بامر جامع بینهما من اثبات حکم او صفة او نفیهما عنهما، ثم ان کان الجامع موجب للاجتماع علی الحکم کان قیاساً صحیحاً و الاّ کان فاسداً ... و لابد فی کل قیاس من فرع و اصل و علّة و حکم و لیس من شرط الفرع و الاصل کونهما موجودین، بل ربّما یستدل بالنفی علی النفی».[44]

سپس اجتهاد در جهت شناخت علّت حکم را (که همان تنقیح مناط است) به سه صورت ذیل بیان کرده است:

* الاجتهاد فی العلة امّا ان یکون فی تحقیق مناط الحکم، او فی تنقیح مناط الحکم او فی تخریج مناط الحکم و استنباطه».

سپس در مقام توضیح سه فرض بالا مبسوطاً بحث کرده که اجمال آن به قرار ذیل است:

الف - اجتهاد در تحقیق مناط حکم: که خلافی در جواز آن بین امّت اسلام نمی شناسد ـ آن است که اصل مناط (موضوع) حکم در نص دلیل یا اجماع وارد شده باشد و نیازی به استنباط آن نیست، ولی شناخت آن در خارج چون به طوریقین ممکن نیست، به وسیله امارات ظنیه بدان پی برده می‎شود؛ مثلاً اجتهاد در شناخت امام پس از این که اصل ثبوت آن و معرفتش در اسلام مسلّم است ولی شخص او تعیین نشده، یا شناخت قبله، پس از آن که اصل وجوب استقبال آن در شرع ثابت شده، یا شناخت مثل در آیة «فجزاء مثل ما قتل من النعم» نسبت به کسی که حمار وحشی را بکشد؛ در مثال اوّل، تعیین امام به اجتهاد صحابه واگذار شده و در مثال دوم به امارات که موجب ظن مجتهد قبله می‎شود و در مثال سوم مثلیة گاو در جزاء قتل حمار وحشی به نوعی از مقایسه و اجتهاد ثابت می‎شود.[45]

ب ـ اجتهاد در تنقیح مناط حکم:

که عبارت است از حذف مقارنات و اوصافی که با مناط حکم (موضوع آن) همراه باشد، ولی به نظر می رسد که دخالتی در حکم نداشته باشد؛ مثل: اعرابی خدمت رسول الله (ص) رسید و از همبستر شدن با همسرش در ماه رمضان سؤالی کرد و پیامبر گرامی (ص) به او امر فرمود: رقبه ای را به عنوان کفاره آزاد سازد. گرچه مورد سؤال دارای خصوصیاتی بوده، مثل این که سؤال کنند اعرابی، و آمیزش شده، همسر او آن هم در روز خاصی از ماه رمضان بوده، ولی می توان همه این خصوصیات را الغا کرد و آنچه در حقیقت مناط و موضوع حکم به وجوب کفاره است، به وسیله تنقیح از خصوصیات فوق مشخص نمود که مناط، اصل آمیزش در ماه رمضان است، خواه مرد عرب یا ترک یا فارس باشد و خواه طرف دیگر، همسره کنیز یا اجنبی و اجنبیه باشد. غزالی این قسم از قیاس را هم مورد قبول اکثر منکران میداند.

ج ـ اجتهاد در تخریج مناط حکم و استنباط آن:

که عبارت است از ذکر حکمی برای موضوع معیّنی بدون آن که مناط و علت حکم ذکر شده باشد؛ مانند تحریم خمر و حرمت ربا در گندم، که در این گونه موارد، مناط و علت حکم را به وسیلۀ اجتهاد و رأی و نظر استخراج می کنیم و می گوئیم: باید علت حرمت خمر اسکار آن باشد. بنابراین، آب جو هم چون مسکر است، حرام خواهد بود؛ یا علت حرمت ربا در گندم آن است که از خوردنی ها است. بنابراین هر چه خوردنی است ربا در آن حرام است؛ یا ممکن است علّت حرمت، آن باشد که گندم از نباتات است، پس ربا در هر نوع نبات الارض جایز نیست. این قسم قیاس مورد انکار جمیع شیعه و طائفه ای از معتزلی و ظاهریه است.

ولی غزالی خود، استخراج مناط مزبور را پس از سبر و تقسیم و استخراج مناط براساس سبر حجت می‎داند و در صدد جواب مناقشات منکران عقلی و نقلی قیاس بر آمده و روایات نبوی و غیر نبوی که از خلفا در منع از عمل به قیاس نقل شده، توجیه می نماید، و بلکه عمل مجتهد را به ظن مکلف لازم می‎شمرد که به زعم او و اکثر علما سنّی، یکی از بهترین این ظنون، ظن قیاس است.

امّا عمل به قیاس در دین از نظر شیعه از محرمات مسلّمه است و روایات در این رابطه، در حدّ تواتر نقل شده که احتجاج امام صادق (ع) با ابوحنیفه و موارد نقضی که بر او گرفتند، معروف است.[46]

حتی به فرض انسداد باب علم و علمی و لزوم رجوع به مطلق الظن ـ که برخی از بزرگان شیعه به آن ملتزم شده اند ظَن قیاسی را به خصوصه، مردود و مطردود دانسته اند[47] بلکه در روایات منقول از ائمه دین (ع) قیاس ما حق دین و سنّت دانسته شده است؛ چه آن که ملاکات احکام بر کسی روشن نیست و از طرفی بنای دین برجمع متفرقات و تغریق مجتمعات است و عجب آن که در روایات اهل سنّت نیز تصریح ممنوع از عمل آنان شده و غزالی برخی از آنها را نقل و توجیه ناپسند کرده است.[48]                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        

آری قیاس منصوص العلّة (نه حکمت) و تنقیح مناط قطعی (نه ظنّی) را جمعی از فقهای بزرگ شیعه حجت دانسته اند و تعدّی به سایر مواردی را که علّت حکم یا مناط قطعی حکم ثابت باشد، جایز شمرده اند، ولی حصول چنین قطعی به مناط حکم بسیار مشکل است.[49] 

(4 ـ 6) استحسان

استحسان در لغت به معنای نیک شمردن است و در اصطلاح دانشمندان اصولی سنی، به معانی کاملاً مختلف و متفاوت آمده است که پاره ای از آنها از تعریف منطقی خارج است و حتی بحث از حجّیت و عدم حجیت آن بی جا است و پاره ای دیگر را می توانی به تعاریف منطقی ارجاع داد؛ مثلاً از سرخسی در کتاب مبسوط تعاریف ذیل نقل شده است:

استحسان: ترک قیاس و رو آوردن به آنچه موافقت با مردم است.

استحسان: جستجوی از آنچه آسان تر در احکام مبتلا به مردم است.

استحسان: اخذ به آنچه آسایش وسعه بیشتر است.

و از مالیکه چنین نقل شده: استحسان: توجّه به مصلحت و عدالت است.

و از بزودی حنفی چنین تفسیر شده: استحسان: عدول از قیاسی به قیاس اقوی یا تخصیص قیاس بدلیل اقوی است؟

از شاطبی مالکی چنین نقل شده: استحسان عمل به اقوی الدلیلین است.

از طوفی حنبلی: صرف نظر کردن در حکم مسأله از نظایر آن به خاطر دلیل شرعی.

از ابن قدامة سه تعریف نقل شده که اولین آنها همان تعریف طوفی است، دوّم: استحسان چیزی است که عقل مجتهد به پسندد و سوّم: استحسان، دلیلی است در دل مجتهد که منقدح می‎شود ولی نمی‎تواند از آن تعبیر کند.[50] صاحب قراینی، در تعریف آن چنین می نویسد: استحسان عدول از دلیل شرعی به عادتی که شرعاً اعتبار ندارد، یا رجحانی که به دلیل شرعی مستند نباشد.[51]

سخن در حجیت استحسان ـ با این همه اختلاف در تفسیر آن ـ نیاز به بحث در باره هر یک از این تعاریف دارد که بعضی از آنها قابل تصدیق است و بعضی کاملاً دور از اساس شریعت. به هر حال، شیعه و ظاهریة آن را حجت نمی دانند، چنان که از شافعی نیز نقل شده که: «من استحسن فقد شرّع».[52] و برعکس از مالک نقل شده که: «الاستحسان تسعة اعشار العلم».[53]

خلاصۀ کلام، آن که اگر استحسان به کتاب و سنّت برگردد، حجّت است، ولی اگر به مصلحت سنجشی و مطابقت با ذوق و عقل و خواسته مجتهد یا عامه مردم بر گردد، دلیلی بر حجیت آن نیست. (تفصیل بحث را می توان در دو کتاب «الاصول العامه» و «منابع اجتهاد» دنبال کرد).[54] 

(5 ـ 6) مصالح مرسله

مصلحت را چنین تفسیر کرده اند: «المصلحة عبارة فی الاصل فی جلب منفعة او دفع مضرة» سپس از غزالی چنین نقل شده: «ولسنانعی به ذلک فانّ جلب المنفعة و دفع المضرّة مقاصد الخلق و صلاح الخلق فی تحصیل مقاصدهم، لکنّا نعنی بالمصلحة المحافظة علی مقصود الشرع، و مقصود الشرع من الخلق خمسة: و هو انی یحفظ علیهم دینهم، و نفسهم، و عقلهم، و نسلهم، و مالهم، فکل ما یتضمن هذه الاصول الخمسة فهو مصلحة، و کل ما یفوت هذه الاصول فهو مفسدة و دفعها مصلحة».[55]

همچنین این گونه تفسیر شده: «المصلحة: هما السبب المؤدّی الی مقصود الشرع عبادة و عادة» واراد بالعبادة: «ما یقصده الشارع لحقه» و العادة: «ما یقصده  الشارع لنفع العباد و انتظام معایشهم و احوالهم».[56]

و امّا الارسال فقد وقع موقع للاختلاف لدیهم، فالذی یبدو من بعضهم انّ معناه عدم الاعتماد علی ایّ نص شرعی، و انما یترک للعقل حق اکتشافها، و یذهب البعض الآخر الی انّ معناها هو عدم اعتماد علی نصّ خاص، و انّما یدخل ضمن ما ورد فی الشریعة من نصوص عامة.[57]

با توجه به اختلاف در معنای ارسال، تعریف مصالح مرسله (که آن را یکی از حجج شرعیه قرار داده اند) مختلف نقل شده است:

گاه تفسیر شده به: آنچه که مستند به اصل کلی یا جزئی نباشد، و بر آن منفعت یا دفع ضرری مترتب شود؛ این مطلب، از ابن برهان و جمعی از اصولیین عامّه نقل شده است.

نقلی از دو الیبی: استصلاح نوعی حکم مبنی بر رأی است که براساس مصلحت صادر شده و در شریعت نصّی بر آن نرسیده یا امثالی ندارد که به آن قیاس شده باشد، بلکه براساس قواعد کلی، مانند «انّ الله یأمر بالعدل و الاحسان» و قول رسول گرامی (ص) «و لا ضرر و لا ضرار» صادر شود.[58]

احکام مترتب بر مصالح مرسله را به سه قسم تقسیم کرده اند:

اوّل: حکم ضروری که متضمن حفظ یکی از مقاصد پنج گانه شرع باشد که در ابتدای بحث از غزالی نقل شده وی در ادامۀ بحث چنین می گوید: «و هذه الاصول الخمسة حفظها واقع فی رتبة الضرورات، فهی اقوی المراتب فی المصالح، و مثاله: قضاء الشرع بقتل الکافر المضلّ، و عقوبة المبتدع الداعی الی بدعته فانّ هذا بفوت علی الخلق دینهم و قضائه بایجاب القصاص اذبه حفظ النفوس، و ایجاب حدّ الشرب، اذبه حفظ العقول التی هما ملاک المکلّف، و ایجاب حدّ الزنا اذبه حفظ النسل و الانساب، و ایجاب زجر الغصّاب و السرّاق، اذبه یحصل حفظ الاموال التی هی معاش الخلق و هم مضطرون الیها» ثم یقول: « و تحریم تفوت هذه الاصول الخمسة و الزجر عنها یستحیل ان لا تشتمل علیها ملّة من الملل و شریعة من الشرایع التی ارید بها اصلاح الخلق، و لذلک لم تختلف الشرایع فی تحریم الکفر، القتل، و الزنا، و السرقة و شرب المسکر».[59]

دوم: حکم حاجتی که براساس نیاز جامعه - نه براساس ضرورت - جعل می‎شود؛ مانند احکام بیع و اجاره و نکاح.

سوم: حکمی که براساس ضرورت و حاجت نباشد بلکه موجب مزید حسن و زینت رفتار و رفع اشکال در معیشت و کردار است و ذوق، آن را می پسندد؛ مانند منع اکل حشرات، استعمال نجس و رعایت منهج نیکوتر در رفتار و کردار.

بر این تقسیم بندی، ثمرات مهمی مترتب می‎شود که در مقام تزاحم بین این سه، قسم اول بر دو قسم دیگر، متقدم و دومی بر سومی پیشی خواهد گرفت.[60]

گرچه گفته اند ابوبکر و عمر و دیگر خلفا اختلاف مسالک در پاره ای موارد بدان استناد کرده اند؛[61] ولی نقل شده کسانی که رسماً مصالح مرسله را به عنوان حجت شرعی و منبع شناخت احکام شرع قرار داده اند، مالک ابن انس و احمد بن حنبل بوده اند. این دو چنین گفته اند: مصلحت مطلقی که در شرع دلیلی بر اعتبار یا بر الغا آن نرسیده باشد می تواند یکی از پایه های استنباط قرار گیرد. در بین حنابله، سلیمان بن عبدالقوی طوفی حنبلی آن را بر نصوص شرعی در وقت تعارض و عدم امکان جمع مقدم داشته است،[62] ولی از شافعی و پیروان او انکار حجیت، بلکه استصلاح و متابعت هوی و تشریع در دین، نقل شده است.

ادلّه برای حجیّت و نفی آن در کتابهای مبسوط آورده اند[63] که بخشی از نفی و اثباتها بر مورد واحد وارد نمی شود؛ زیرا چنان که از تعاریف مختلف «مصالح مرسَلة» بر می آید، نظر اصولیین در ماهیت منطقی آن مختلف است. از بعض تعاریف چنان استفاده می‎شود که مصالح مرسله، همان استظهار از قواعد کلیّه شرع مقدّس است. بنابراین مصالح مرسله، نوعی از سنّت محسوب خواهد شد. چنان که از پاره ای تعاریف و موارد به کارگیری این اصل چنین بر می آید که آن را نوعی استحسان عقلی براساس بینش عرف و عقلا یا رأی و استظهارات عقلی شمرده اند و گاه آن را یا بعض اقسام آن را داخل در قیاس کرده اند.

از نظر شیعه تا آن جا که دلیل به کتاب و سنّت یا حکم قطعی عقل بر نگردد، حجیّت ندارد؛ زیرا در روایات منقول از اوصیای حقیقی رسول گرامی (ص) به طور متظاهر صحیحاً نقل شده که «دین الله لا یصاب بالعقول». 

(6 ـ 6) فتح الذرایع و سدّ الذرایع

ذرایع جمع ذریعة، به معنای وسیله، و مقصود از فتح، به کارگیری و مقصود از سدّ، ترک وسیله است و در اصطلاح اصولیین عامّه، تعاریف مختلف با وجوهی مختلف آمده است که عبارتند از:

(1 ـ 6 ـ 6) تعریف ذرایع

الف ـ التوسل بما هو مصلحة الی دفع مفسدة.

(از شاطبی و قریب به این تفسیر، از بعض متأخرین).

ب ـ الذریعة ما کان وسیلة و طریقاً الی الشیء. (از ابن قیّم)

ج - الوسیلة الی الاحکام الخمسة (منتخب صاحب الاصول العامة و به این معنی رجوع می کند گفتار جمعی از آنان که موضوع را تعمیم داده اند؛ مانند قرافی، ابن قیّم، محمد سلام مذکور).[64]

(2 ـ 6 ـ 6) اقسام ذرایع و حکم آنها:

بر حسب تقسیم ابن قیّم، ذرایع به چهار دسته تقسیم می‎شود:

الف ـ ابزار و وسایطی که تنها برای رسیدن به مفسدة به کار برده می‎شود؛ مانند شرب خمر که منتهی به سکر می‎شود.

ب ـ وسایلی که برای امور مباح قرار داده شده، ولی به کار گیرنده به قصد رسیدن به مفسدة از آن استفاده می کند؛ مانند کسی که عقد بیع می کند برای رسیدن به ربا.

ج - وسایل مباحی که قصد وصول به حرام از آن نشده ولی غالب مفضی به حرام است و مفسدۀ آن ارجح از مصلحت است؛ مانند سبّ آلهه مشرکان در مقابل آنان که موجب سبّ الله تعالی خواهد شد.

د - وسایل مباحی که گاه مغضی به مفسدة می‎شود و مصلحت آن بیش از مفسدۀ آن است؛ مانند کلمۀ حق نزد سلطان جائر.

نسبت به حکم اقسام چهار گانۀ فوق، اختلاف شده است؛ بعضی مثل ابن قیّم و جمعی دیگر، هر وسیله ای حکم آنچه را که به آن منتهی می‎شود خواهد داشت و در نظریۀ دوّم، غیر از قسم چهارم باقی حرام است، و از مالکیة و حنابله، تنها حرمت قسم دوّم نقل شده است.[65]

بحث مزبور در کتابهای اصولی علمای شیعه، به عنوان «مقدمۀ واجب» و «مقدمۀ حرام» مطرح شده که همانند اندیشمندان سنّی مورد خلاف واقع شده است. 

(7 ـ 6) مذهب صحابی

منظور از مذهب صحابی، قول یا سلوکی است که یکی از یاران پیامبر اکرم (ص) داشته یا به آن متعبّد شده و مستندی برای آن در دست نباشد.

آیا مقصود از صحابی کسی است که هم عصر رسول گرامی (ص) بوده یا آن که پیامبر(ص) را ملاقات کرده یا مصاحب ایشان باشد ـ و او به مقدار یک ساعت ـ یا آن که در زمانی طولانی همراه پیامبر بوده است؟ و آیا طول زمان چه مقدار بوده است؟ غزالی پس از این احتمالات چنین می گوید: «قلت الاسم لا یطلق الاّ علی من صحبه، ثم یکفی للاسم من حیث الوضع الصحبة و لو ساعة، ولکن العرف یخصصّ الاسم بمن کثرت صحبته و یعرف ذلک بالتواتر و النقل الصحیح و بقول الصحابی کثرت صحبّی و لا حدّ لتلک الکثرة بتقدیر، بل بتقریب».[66]و نیز در بحث حجیت، تحت عنوان «الاصل الثانی من الاصول الموهومة قول الصحابی» چنین می گوید: «قد ذهب قوم الی اَن مذهب الصحابی حجة مطلقا، و قوم الی انّه حجة ان خالف القیاس و قوم الی انّه حجة فی قول ابی بکر و عمر خاصّه لقوله ـ اقتدوا باللذین من بعدی، و قوم الی انّ الحجة فی قول الخلفا الراشدین اذا اتفقوا و الکل باطل عندنا فانّ من یجوز علیه الغلط و السهو و لم تثبت عصمته عنه فلا حجة فی قوله، فکیف یحتّج بقولهم مع جواز الخطا، و کیف تدعی عصمتهم من غیر حجة متواترة، و کیف یتصوّر عصمة قوم یجوز علیهم الاختلاف و کیف یختلف المعصومان، و کیف و قد اتفقت الصحابة علی جواز مخالفة الصحابة، فلم ینکر ابوبکر و عمر علی من خالفهما بالاجتهاد، بل او جبوافی مسائل الاجتهاد علی کل مجتهد ان یتبع اجتهاد نفسه، فانتفاء الدلیل علی العصمة، و وقوع الاختلاف بینهم و تصریحهم بجواز مخالفتهم فیه ثلاثة ادلّة قاطعة».[67]

سپس غزالی از ادلّۀ حجیة قول صحابی با عنوان شبهات پنجگانه، نام برده که ما تنها به شبهه اول که دلیل اقوای قائلان به حجیت است، از لسان خود غزالی بسنده می کنیم تا هم ضعف استدلال و هم ضعف جواب غزالی و هم تهافت در گفتار او که خود قائل به عدالت صحابه از یک سو و حجیّة قیاس و استحسان و رأی از سوی دیگر است، روشن شود. او پس از سلب حجیت قول الصحابی چنین آورده است:«و للمخالف خمس شبهة: الشبهة الاولی: قولهم و ان لم یثبت عصمتهم فاذا اتعبدنا باتباعهم لزم الاتباع کما انّ الراوی الواحد لم تثبت عصمته لکن لزم اتباعه للتعبّد و قد قال (ص): اصحابی کالنجوم بایّهم اقتدیتم اهتدیتم، و الجواب: انّ هذا خطاب مع عوام اهل عصره ـ ص ـ بتعریف درجة الفتوی لاصحابه حتی یلزم اتباعهم و هو تخییر  لهم فی الاقتداء بمن شاؤوا منهم، بدلیل ان الصحابی غیر داخل فیه، إذ له ان یخالف صحابیاً آخر، فکما خرج الصحابی بدلیل خرج العلما بدلیل، و کیف هذا لایدل علی وجوب الاتباع بل علی الاهتداء اذا اتبع فلقله یجوز علی مذهب من یجوّز للعالم تقلید العالم، او من یخیّر العامی فی تقلید الائمّة من غیر تعیین الافضل».[68]

اولاً بازگشت جواب غزالی به آنست که قول و عمل صحابی حجیت ندارد. پس چگونه به همین قول و عمل آنان برای حجیت رأی و قیاس به عنوان دلیل برای علما و نیز جواز اجتهاد تمسک کرده است؟ و آیا جواز اتباع به جز به معنای حجیّت است. ثانیاً، معنای سخن غزالی و صدها عالم سنی که صحابه را مردمی عادل، مجتهد و مصیب یا مخطی صاحب اجر دانسته اند، و اجازه متابعت از فرد فرد آنان را با علم به اختلاف و سفک دما بین آنان ـ به دیگران داده، اجازه قتال بین المسلمین و اضمحلال شوکت اسلام و حصول تفرقه و مذاهب مختلفه در اسلام است.

ثالثاً، خود علمای اهل حدیث و سنّت روایات متعددی از رسول گرامی (ص) بر جهنمی بودن جمعی از اصحابش نقل کرده اند.[69]

لذا از نظر شیعه به هیچ وجه نه عدالت و نه اجتهاد صحیح همۀ اصحاب رسول گرامی (ص) ثابت است و تنها اساس حجیّت سنت، رسول الله (ص) و اوصیای به حق او که خود، آنان را به دستور خدای متعال معیّن فرموده است، می باشد. 

(8 ـ 6) عرف

عرف، که گاه بنای عقلا و سیرۀ را در آن داخل کرده اند.

(1 ـ 8 ـ 6) تعریف عرف

برخی بهترین تعریفی که از عرف شده و جامع و مانع است، تعریف استاد عبدالوهاب خلاف است. که: «العرف ما تعارفه الناس و ساروا علیه من قول، او فعل، او ترک ویسمی العادة».[70]

عرف، شیوه ای است که بین مردم رایج و بر آن خو گرفته اند، خواه در گفتار یا کردار باشد یا ترک قول و فعل و به نام عادت نامیده می‎شود.

تعریفهای دیگری نیز از عرف شده است:

الف - العرف: ما استقرت النفوس علیه بشهادة العقول و تلقته الطبائع بالقبول.[71]

ب - العادة او عرف العادة: هی الامر الذی یتقرر بالنفوس و یکون مقبولاً عند ذوی الطبایع السلیمه بتکراره المرة بعد المرّة ـ و العرف بمعنی العادة.[72]

ج ـ العادة و العرف ما استقرّ فی النفوس من جهة العقل و تلقته الطبایع السلیمه بالقبول.[73]

د - عرف و عادت به روشی گفته می‎شود که همه مردم یا گروهی از آنان بدان خو گرفته و آن را شیوه خود ساخته اند.[74]

ه - العرف: ما استقر فی النفوس و تلقته الطبائع بالقبول فعلاً کان او قولاً دون معارضة لنص او اجماع سابق.[75]

در اکثر این تعاریف، اشکال عدم جامعیت وارد است؛ زیرا در عرف گواهی عقول بر صحت آن یا پذیرش طبایع سلیمه یا عدم مخالفت با نص و اجماع، شرط نیست و این جاست که عرف را به انواع صحیح، فاسد مقبول و مردود تقسیم می کنند و نیز تغییر و تبدیل پذیر به حسب ازمنه و امکنة می‎دانند؛ در صورتی که عادت مورد پذیرش عقول و طبایع سلیمه که با وجدان و فطرت بشری همگام و همسو باشد؛ نه مردود و فانی است و نه قابل تغییر آری این تعریفها، تعاریف «بنای عقلا» یا «سیرۀ عقلا» بما هم عقلا است. بنابراین باید گفت - برخلاف نظرات بعضی ـ که بنای عقلا اخص از عرف است.

چنان که در تعاریف فوق کلاً عرف و عادت را به معنای واحد آورده است (گر چه گاه گفته شده که عادت اعم از عرف است) و لذا از کتاب علم اصول الفقه چنین نقل شده است: «فی لسان الشرعیین لا فرق بین العرف و العادة».(2 ـ 8 ـ 6) 

تقسیمات عرف

تقسیم اوّل: عرف عام و عرف خاص

عرف عام، شیوه ای است که غالب مردم در مکانها، زمانها، و مشاغل و طبقات علمی مختلف؛ با آن خو گرفته باشند و مورد پذیرش آنان باشد که گاهی از آن با عنوان «بناء عقلا» تعبیر می‎شود که در اجتماعات و جوامع مختلف بشری به کار می‎رود؛ مانند: رجوع جاهل به عالم، ترک مستقبحات عرفی در مظاهر عموم.

سیرۀ عقلائیه یا بنای عقلا را بعضی به عنوان یکی از منابع متقن اجتهاد مطرح کرده اند و احیاناً به گفتار فقهای شیعه تمسک کرده اند[76] فرق سیره عقلا با اجماع روشن است؛ چه آن که اجماع اتفاق کلی امّت یا علما و مجتهدان اسلامی است، در صورتی که در بنای عقلا یا عرف عام، اتفاق کل شرط نیست. ضمناً  منحصر به اتفاق خصوص مسلمین یا علمای اسلام نمی باشد.

عرف خاص: شیوه ای است که جمعی از مردم که در یک جامع مکانی یا زمانی یا شغلی و یا فنّی مشترکند بر آن شیوه خو گرفته باشند؛ مانند استعمال لغات مخصوص به هر جامعه و فهم  مردم آن، یا رواج پاره ای از قراردادهای خاص در ازدواج یا معاملات در برخی از جوامع. هرگاه این شیوه فقط بین مسلمین رایج باشد، آن را «سیره متشرعه» می نامند.

تقسیم دوّم: عرف عملی و عرف گفتاری

منظور از عرف عملی، کردار مخصوص به جامعه ای خاص و منظور از عرف قولی (گفتاری) استفاده معانی غیر لغویة از الفاظ مخصوص است؛ مانند مصطلحات اصولیان، نحویان، عرفا و ....

تقسیم سوّم: عرف صحیح و عرف فاسد

منظور از عرف صحیح، شیوه ای است که برخلاف عقل یا نص یا طبع سلیم نباشد و موجب فوت مصلحت یا جلب مفسده نگردد؛ مانند بسیاری از قراردادهای عرفی در بعض جوامع، مهمان کردن مسافر، دیدار از تازه دارد، هدیه دادن از طرف خطبه کننده به طرف خطبه شده.

مقصود از عرف فاسد، شیوه هایی است که برخلاف ذوق سلیم، بنای عقلا، نص و دلیل شرعی باشد که نظایر آن زیاد است؛ مانند مجالس لهو، جلسات آموزشهای کارهای باطن، خودسوزی زن با مرگ شوهر.

(2 ـ 8 ـ 6) کاربرد عرف و عادت در شریعت

یک - عرف خاص در صورتی که عرف شارع مقدس اسلام باشد، یا عرف مسلمین - به طوری که آن عرف و عادت مخصوص مسلمین باشد، با مسلمانها با توجه به این که مسلمانند بر آن خو گرفته اند با احراز عدم منع شارع، بلکه حتی بدون حاجت به احراز عدم منع.[77] طبعاً کشف از امضای شارع نموده و حجت است و خود قسمی از اقسام سنّت (تقریر معصوم) به حساب خواهد آمد که می توان از آن، حکم شرعی را استنباط کرد و شاید بتوان جریان معاطات در امور حقیره و صحت عقد فضولی با ملحق شدن رضای مالک را از این قسم دانست. در فقه موارد متعددی که از روی سیره متشرعه به شرط اتصال به زمان معصومین (ع) کشف حکم فقهی شده است؛ چنان که در علم اصول ـ که مقدمه شناخت مسائل فقهی است ـ در شناخت معانی مستحدثه از الفاظ آیات و روایات یا شناخت بعضی حجج و امارات، کاربرد دارد، امّا در هر دو مورد بازگشت چنین عرفی به سنّت است. و با قطع نظر از ثبوت امضا و تقریر معصوم، خود به نفسه، اصل و حجّت مستقل از نظر شیعه نیست گرچه از گفتار برخی از اندیشمندان سنّی استفاده می‎شود که خود، اصل مستقل است؛ چنان که سرخسی و ابن العمام[78] در اثبات آن به حدیث عبدالله بن مسعود. (مارآه المسلمون حسناً فهو عندالله حسن)[79] تمسّک کرده اند. پاسخ استدلال به روایة: اولاً، حدیث مقطوع است و به رسول اسلام (ص) اسناد داده نشده و ممکن است گفتار خود ابن مسعود باشد که حجیّت ندارد. ثانیاً، دلیل اخص از مدّعی است؛ زیرا عرف مبتنی بر رعایت حسن نیست و چنان که می‎دانیم بسیاری از عرفها بعللی نیستند، گرچه ممکن است گاه مستند به علت حَسَنی باشد.

از مالک ابن انس نقل شده که سیره مردم مدینه را حجّت شمرده؛ چنان که در اجماع نیز برخی از علمای اهل سنّت خصوصی اجماع اهل مدینه را حجّت شمرده اند؛ ولی این دو نظریه نیز مخدوش است. آری گاهی ممکن است عرف خاص مانند عرف بعض از اماکن بلاد و به منزله قرینه یا شرط ضمن العقد باشد که تفصیل آن که در عرف عام خواهد بود.

دو - عرف عام که گاه از آن با عنوان بنای عقلا یاد می‎شود[80] در موارد ذیل کاربرد دارد.

الف - با نبود نص بر حکم شرعی، اصل و منبع شناخت حکم شرع است بلکه بر قیاس ـ از نظر آنان که قیاس را اصل و حجت می‎دانند ـ مقدم است. تعابیر ذیل از بعضی علمای اهل سنت یا حقوقدانان است.

العرف شریعة محکمة؛ العرف فی الشرع له اعتبار؛ - الثابت بالعرف کالثابت بالنص؛ العادة محکمّة.[81]

ابن عابدین در مجموعه رسائل می گوید: در مسائل بسیاری به عرف و عادت مراجعه می‎شود، به گونه ای که آن را اصلی از اصول شرعیه پذیرفته اند.

و در شرح الاشیا آمده است: آنچه از احکام شرعی که توسط عرف ثابت شود، در حقیقت به دلیل شرعی ثابت شده است. و نیز در مبسوط سرخسی آمده است: حکمی که از راه عرف ثابت شود، همانند حکمی است که از راه شرع ثابت شده باشد[82] و دلیل این مدّعا عبارت است از

اوّل ـ «کنتم خیر امة اخرجت للناس تأمرون بالمعروف و تنهون عن المنکر».[83]

وضوح بطلان این استدلال - اگر به راستی کسی به آن تمسک کرده باشد ـ  روشن است و نیازی به توضیح ندارد.

دوم ـ «خذ العفو و أمر بالعرف».

استدلال، به این آیه از ابن عابدین حنفی نقل شده و چنان که از خیّاط در کتاب «نظریة العُرف» نقل شده است، تمسک به آن مبتنی بر آن است که مقصود از عرف، عادت و رفتار مردم باشد.[84]

ولی باحتمال زیاد مقصود از کلمۀ «عَرف» در این آیه مبارکه، امر معروف و نیکو است؛ شبیه معروف در آیه اول.

سوم: حدیثی که در اعتبار عرف خاص گذشت و نیز بعضی دیگر از احادیث، که سنداً و دلالة قابل خدشه است.

چهارم: شارع اسلام، عرف عرب را در پاره ای از احکام رعایت کرده است؛ مانند اثبات دیه بر عاقله، اعتبار هم کفوی در ازدواج و ... .[85]

پاسخ: حکم شارع نه براساس اصل قرار دادن عرف یا عرف عرب است، بلکه براساس واقع بینی و رعایت مصالح و مفاسد واقعی و اجتماعی است که احیاناً با نظریۀ. عرفی ممکن است منطبق باشد. در این صورت ارزش نظریۀ عرف به خاطر تقریر و امضای شرع خواهد بود که  خود نوعی از سنّت است و چقدر فرق است بین آن که عرف، اصل در شریعت باشد یا ارزش عرف به خاطر امضا و تقریر شرع باشد.

پنجم: آنچه از کردار و گفتار بین عامه مردم، متعارف و عادت شده، قهراً جزء نظام زندگی و خواسته های عادی آنها محسوب خواهد شد. بنابراین در گفتار و نوشتار حتی کردار خود، همان عادت و تعارف را منظور دارند و لذا فقها گفته اند: «المعروف عرفاً کالمشرع شرکاً» و نیز گفته اند: «انّ الشرط فی العقد  یکون صحیحاً اذا اقتضاء العقد او ورد به الشرع او جری به العرف».

اگر منظور از این استدلال، آن باشد که هر چه جزء نظام زندگی مردم بر حسب عرف و عادت شده و به عبارت دیگر، بنای عقلا در حوزه زندگی فردی و اجتماعی یکی از اصول استخراج احکام شرعی و منابع اجتهاد است، به طوری که متعارفات بین عامة مردم (نه مستقلات عقلیه یعنی آنچه عقل سلیم هر عاقلی آنرا درک نموده و حکم به حسن یا قبح آن می کند و نه مستلزمات عقلیه که بحث آن بعداً خواهد آمد) خود به تنهایی مدرک شرع باشد، قابل قبول نیست؛ چه آن که شارع اسلام بعضی از این تعارفات، مانند ربا، شرب خمر، تبرّج زنان و ...، را مردود و مورد نهی و مؤاخذه قرار داده است. و اگر مقصود، آن است که متعارفات عرف عام و بنای عقلا که پیوسته در طول تاریخ بشر وجود داشته و از جمله در زمان نزول وحی و اوصیای رسول گرامی اسلام (ص) هم ثابت بوده است، در صورتی که منع ورد از طرف شارع نرسیده باشد، محکوم به صحّت و مشروعیّت است، این مطلب قابل قبولی است، ولی بازگشت آن به سنّت خواهد بود و این همان تعارف و عادتی است که در کلمات فقهای شیعه در پاره ای از موارد، مانند مباشرت اطفال در معاملات بسیره، بیع و شراء در محل عام با فرض عدم مزاحمت و استفاده از اموال بی مالک که با عنوان مباحات اولیه نام برده می‎شود، بدان استدلال می‎شود که در حقیقت معنای استدلال به این گونه عادات و متعارفات آن است که، چنان اموری پیوسته بین مردم رایج بوده (از جمله در زمان شارع اسلام) اگر در دین پذیرفته نبود حتماً مورد نهی قرار می گرفت؛ همانند صدها امور متعارف (مانند ربا و غنا) که مورد نهی قرار گفته و اگر چنان بود ـ چون مورد ابتلای همیشگی مردم است حتماً به ما می رسید. پس این تعارف و عادت مستمر بین همگان بدون استنکار از جانب متدینین، نشانۀ جواز و مشروعیت است. و این همان است که از آن به عنوان «عدم الدلیل فی الامور المبتلی بها عند العامة دلیل العدم» نام می برد که بازگشت آن بتقریر و امضای شارع است.

می توان از همین نوع، استفادۀ انسان از عناصر طبیعی اطراف خویش برای ادامه حیات را - در صورت عدم مزاحمت با حقوق دیگران - نام برد که برخی، از آن به عنوان «اصالة الاباحة» در قبال «اصالة الخطر» نام برده و برخی به عنوان حق طبیعی که قانون خلقت و آفرینش که مقدم بر قانون شرع است برای انسان قرار داده و چون هر دو از جانب خداوند است، خداوند قانون دین را هماهنگ قوانین فطرت و خلقت مقرر فرموده است.[86] چنان که استفاده اصولیان در حجیت خبر ثقة و شیاع و برخی دیگر از مسائل اصولی نیز بر همین اساس (بنای عقلا بدون ردع و منع شرعی) که بازگشت آن به سنّت است قرار دارد.

و اگر مقصود، آن استکه پاره ای از تعارفات و عادات جامعه به منزله شروط ضمنی و قراین مقامیه یا حالیه است که بدان وسیله مراد اصلی و واقعی اشخاص را در گفتار و کردارشان کشف میکند این سخن نیز پذیرفتنی است که در انواع دیگر کاربردهای عرف عام بیان آن خواهد آمد.

ب - تشخیص پاره ای از مفاهیم و مصادیق که شارع یا سایر قانون گذاران موکول به نظر عرف کرده باشند؛ مانند الفاظ «اناء»، «صعید»، «ماء» «سفر» و «وطن» یا مصادیق مفهوم، مثل مصداق «فقیر» که طبعاً بر حسب نیازهای مختلف برخاسته از شرایط زمان و مکان، مقدار نیازهای او فرق خواهد کرد، یا مصادیق عنوان «فی سبیل الله» در آیه زکوة که ذطعاً با تحوّل زمان و رشد برنامه های فرهنگی و اجتماعی به نظر عرف مصادیقی والا و بهتر از مصادیق ازمنه قدیم دارد، کاربردی عرف عام در این گونه موارد نیز مورد قبول و پذیرش فقهای عظام شیعه و سنّی است.

ج - کشف مقصود و مراد از الفاظ به خاطر عرف عام و بنای عقلا که به منزلۀ قراین حالیه یا مقامیه است؛ مانند ظهور اسمای اجناس در ارادۀ اطلاق به خاطر مقدات حکمت، یا ظهور لفظ دابّة در خصوص چهارپایان به خاطر ظهور ناشی از عرف، یا ظهور اطلاق نقود و در نقد بلد و عاجل بودنی قیمت در مقابل نسیه،  یا متفارفات همراه با عقود و ایقاعات که به منزلۀ شروط ضمن العقد محسوب می‎شوند و شاید مراد از جملات ذیل، همین باشد: «العادة المطرودة تنزل منزلة الشرط»، «المعروف بین التجار کالشروط بینهم»، «التعیین بالعرف کالیقین بالنص».

و همچنین کشف مراد متکلمین از جمله، شارع اسلام به وسیله دلالات الزامی در جایی که بین معنای مطابقی و مدلولهایی الزامی ملازمه عرفیه باشد؛ مانند حکم به طهارت ظروفی که در آن، شراب بوده، به خاطر استحالة آن به سرکة. با توجه به آنچه ذکر شد، نتیجه های ذیل به دست می آید:

یک: عرف شارع، اصل و حجت است.

دو: عرف متشرع (مسلمین پای بند به اسلام اصیل) اصل و حجت است.

سه: عرفعام با عدم ردع و منع شارع می تواند کاشف از حکم شرعی فقهی یا اصولی قرار گیرد که بازگشت آن به سنّت است، ولی خود، بنفسه دلیل شرعی نیست.

چهار: عرف عام، در شناخت مفاهیم و مصادیق به کار گرفته می‎شود.

پنج: عادت و عرفعام به منزله قرینه بر کشف مرادات متکلمین (از جمله شارع) و به منزلۀ شروط ضمن العقود قرار می گیرد؛ چنان که ملازمات عرفیه در مدلولها و معانی کلمات قابل پذیرش است. 

(9 ـ 6) عقل

در این که عقل یکی از منابع اجتهاد است بین اصولیان شیعه و سنّی اختلاف نیست؛ اما این که مقصود از عقل چیست و مورد کاربردی آن تا کجاست، مورد اختلاف است. پاسخ به این پرسش در دو بخش بیان می‎شود: بنابراین نخست، تعریف عقلو حوزه درک آن: گرچه در لغت، معنای عقل، مطلق درک و شعور با نیرویی است که به وسیله آن آدمیان صاحب درک و خرد و تفکر می‎شوند و این در فطرت و سرشت خدادادی آنهاست و انسان را از سایر موجودات (ارضی جدا می سازد، ولی در اصطلاح به معنای اخص است؛ مثلاً عقل نزد فلاسفه به درک خصوص کلیات گفته می‎شود و نزد اصولیان ـ به عنوان یکی از ادلّة منابع اجتهاد ـ عبارت است از بینشهای خاص نظری یا عملی که در طریق استنباط حکم شرعی قرار بگیرد، گرچه این استنباط از باب ملازمه بین حکم عقل و شرع باشد.

مقصود از عقل نظری، درک اموری است که مستقیماً با کردار و رفتار آدمیان سر و کار ندارد بلکه مربوط به اندیشه های خارج از حوزه عمل آدمیان باشد، گرچه در نهایت بتوان از آن در دستورات عملی نیز استفاده کرد.

مدرکات این عقل به دو بخش ضروری «بدیهی» و نظری (اکتسابی) تقسیم می‎شود. مدرکات بدیهی مانند اولیات که هر صاحب فکری به مجرد تصور، آن را (تصدیق) کند؛ مانند نیاز حادث به علّت، بزرگتری کل از جزء، امتناع اجتماع تقیضین.

مدرکات نظری عبارتند از آنچه که به وسیله معلومات بدانها پی برده شود؛ مانند استلزامات عقلیه در مباحث علم اصولی، ملازمه وجوب واجب و وجوب مقدمه آن، استلزام امر به واجبی برای نهی از ضدّ آن، امتناع اجتماع امر و نهی در مورد واحد با تعدد عنوان و نظایر آن.

و مقصود از عقل عملی، درک اموری که در زندگی فردی و اجتماعی انسانها دخالت دارد و درک صفت آنها از جهت خوبی و بدی، زیبایی و زشتی و حسن التزام عملی یا قبح آن. این دسته نیز به دو بخش بدیهی و نظری منقسم می‎شود.

بدیهیات عقل عملی، مانند: حسن عدالت، نظم در سلوک، زیبایی فلان منظر، حسن خوشرویی، بدی تعدی و تجاوز به حقوق دیگران و زشتی فلان منظر کریه.

نظریات عقل عملی، مانند: لزوم انفاق به همسر، پرداخت مالیات، گفتن سخن حق نزد جائر و ترک پاره ای از خواسته ها به خاطر جهات دیگر.

(1 ـ 9 ـ 6) حوزه درک عقل:

بنابراین، محور بحث، حکم جزمی و قطعی است که عقل بدون استناد به کتاب و سنّت، آن را درک می کند. آیا می توان آن را در عرض کتاب و سنّت، منبع استنباط حکم شرعی قرار داد یا خیر؟

پس احکام عقلیه ای که در مبادی شناخت و تصدیقی به کتاب و سنّت و رسول قرار می گیرد یا احکام عقلیه ای که متاخر از مرحله حکم شریعت است، مانند حکم عقل بلزوم اطاعت و قبح معصیت الله، از دایرۀ بحث ما خارجند.

در حجیت عقل مزبور و اصالت آن در شناخت شریعت دو نزاع وجود دارد:

یکی اختلاف بین شیعه و سنّی ـ که در ابتدای بحث عقل به آن اشاره شد ـ که اهل سنّت احکام عقلیه مستند به قیاس، استحسان، استصلاح، مصالح مرسله و امثالها را حجّت می‎دانند و شیعه به تبع ائمه هدی (ع) آن را باطل و مردود شمرده اند؛ گرچه اشاعره که منکر حسن و قبح عقلی شده اند نباید عقل را در محور یاد شده به کار گیرند.

دوّم، اختلاف بین اصولیان و اخباریان شیعه است که مشهور بین اصولیان شیعه، جواز بهکارگیری احکام قطعیه عقلیه در اثبات حکم فقهی و حکم اصولی است، ولی اخباریان آن را مشروع نمی دانند؛ به استناد این که خطا در احکام عقلیه زیاد است و در روایات نیز از به کارگیری عقل در احکام شرعیه نهی اکید شده است؛ و شاید همین سنخ تفّکر موجب شده که اصولیان شیعه ـ با اعتراف به منبعیت عقل در شناخت حکم شرعی ـ بحث مستقل و مبسوطی (همانند کتاب و سنت و اجماع) دربارۀ این منبع شناخت ننموده اند. و یا حتی با اعتراف به استقلال آن ـ چنان که در تعریف محقق قمی (قده) گذشت ـ مباحث دلالات و مفاهیم الفاظ را در آن داخل کرده اند، و به قول مرحوم مظفر در کتاب ارزشمند «اصول الفقه» بهترین تبیین و تفصیل را در این رابطه، مرحوم سید محسن کاظمی در کتاب «المحصول» و پس از او شاگردش مرحوم شیخ محمد در کتاب «هدایة المسترشدین» آورده است.[87] 

به هر حال ـ بنابر قول به حجیت عقل ـ در شناخت حکم شریعت، گاه عقل نظری و گاه عقل عملی به کار گرفته می‎شود.

(2 ـ 9 ـ 6) عقل نظری، عقل عملی، بدیهی و اکتسابی

عقل نظری را به «ادراک ما ینبغی ان یعلم: ای ادراک الامور التی لها واقع» و عقل عملی را به «ادارک ما ینبغی ان یعمل: ای حکمه بان هذا الفعل ینبغی فعله اولاً ینبغی فعله» تفسیر کرده اند. بنابراین، عقل عملی مدرک حسن و قبح اشیا و افعال است که بر فرض درک حسن فعل، آنرا پسندیده (ینبغی فعله) و بر فرض درک قبح، ناپسند (لا ینبغی فعله) می‎داند و عقلا براساس این درک، حکم جواز اوّل و منع ثانی و استحقاق مدح فاعل اول و ذمّ فاعل ثانی را صادر می کنند که اصطلاحاً به این گونه احکام عقلایی، «آرای محمودة» یا «آرای مشهورة» می گویند و ماروای همان اتفاق و تطابق عقلا حقیقت و واقعیتی وجود ندارد؛ به خلاف عقل نظری که مدرکات آن دارای واقعیت خارجی است.

بعضی از آن جا که حسن و قبح افعال و اشیا را دو امر واقعیو ثابت در عالم نفس الامر می‎دانند، می گویند که حوزه عقل عملی نیز امور واقعی و ثابت است و اساساً شأن عقل، درک واقعیتهاست و لذا تعریف فوق را ناتمام دانسته و دو قسم عقل را این گونه تفسیر کرده اند:

عقل نظری، درک اموری است که مستقیماً مربوط به حوزه عمل آدمی نباشد و عقل عملی، ادراک اموری است که مستقیماً در رابطه با عمل و سلوک آدمیان و حسن و قبح آنها باشد.[88] این تفسیر، همان است که مورد انکار اشاعره است. آنان عقل آدمی را در معرفت به حسن فعل یا قبح آن عاجز می‎دانند، خواه این فعل از افعال الهی باشد یا از افعال آدمی.

به هر حال، هر یک از دو قسم مدرکات (عقل نظری و عقل عملی) به دو نوع بدیهی (که به منزله قضایای ضروریة است که خود مبادی برای رسیدن به قضایای مجهولا قرار می گیرد) و اکتسابی (که نتیجه به کارگیری قضایای ضروریة است) تقسیم می‎شود.

بدیهیات عقل نظری، مانند: امتناع اجتماع نقیضین، کل بزرگتر از جزء است و ...

نظریات و اکتسابیات عقل نظری، مانند ملازمات بین وجوب واجب و وجوب مقدمه و وجوب واجب و حرمت ضد آن بدیهیات عقل عملی، مانند: قبح ظلم، حسن احسان و عدالت، قبح کذب و حسن صداقت. اکتسابات عقل عملی، مانند لزوم انفاق به همسر، قبح ربا (اگر ظلم بودن آن مشکوک باشد).

درک عقل نظری یا عملی، گاه نیاز به مقدمه شرعیه یا غیر شرعیه مانند نتایج حاصل از تجربه ها ندارد؛ مانند حکم، درک امتناع نقیضین و حکم یا درک حسن عدالت و احسان. این قسم را مستعملات عقلیه می نامند؛ و گاه نیازمند مقدمۀ مفروضی است؛ مانند ملازمه بین وجوب مقدمه و وجوب ذی المقدمه یا سایر استفرامات عقلی که در علم اصول مورد بحث است. این اسم را غیر مستقلات عقلیه می نامند.

با توجه به آنچه گذشت که به منزله مقدمه بحث اصلی ما بود، اینک باید دید که در کجا عقل در کشف حکم فقهی کاربرد دارد و مورد اختلاف در اینمسأله کجاست؟

(3 ـ 9 ـ 6) حوزه کاربرد عقل نظری و عقل عملی

ادراکات ظنیّه دو قسم عقل گرچه از نظر جمعی از علمای سنّی در شریعت کاربرد دارد ـ چنان که در اوّل بحث گذشت ـ ولی از نظر شیعه مردود است و با کمال تأسف اخیراً گهگاه به عنوان فقه پویا و دخالت دو عنصر زمان و مکان، استناد به گونه ظنون عقلی در تغییر پاره ای از احکام، در نوشتار و گفتار فضلای محترم دیده می‎شود که عمدۀ نظر ما از بحث عقل گرچه به صورت اجمالی ـ توجّه به این نکته است که حوزۀ کاربرد صحیح و مشروع عقل مشخص شود و حدیث معروف «لیس شی ابعد من دین الله عن عقول الرجال» را نصب العین قرار داده و بدانیم که ملاکات احکام، بر عقل بشر پوشیده است و بر عرش که پاره ای از مقتضیات بر ما روشن باشد، موانعی که ممکن است جلوگیر مقتضیات شود، از نظر ما مخفی است.

دو عنصر مکان و زمان نیز - چنان که قبلاً گذشت - عمدتاً تأثیر در تبدل موضوعات دارند نه تغییر احکام

الف ـ حوزه کاربرد عقل نظری

و امّا ادراکات جزمی و قطعی عقل که در استنباط حکم شرعی بتواند ـ به قولی ـ دخیل باشد، نسبت به عقل نظری، به عقلی غیر مستقل و عقلی مستقل تقسیم می‎شود:

قسم اوّل، عقلیات نظری غیر مستعمل: عبارت است از علاقات و ملازمات واقعیة بین دو یا چند امر غیر تکوینی که عقل ینها را کشف کرده، همچنان که به ملازمات بین امور تکوینی پی برده است؛ مانند تلازم بین حکم مقدمه با حکم ذی المقدمه، و ملازمه بین نهی شرعی از عبادت یا مقابله ای و بین فساد آن، و نظایر اینها که در علم اصول فقه مورد بحث قرار گرفته و آن را با عنوان مبحث «استلزامات عقلیه» مطرح کرده اند.

این قسم گرچه در نفی حکم شرعی می تواند خود، دلیل کافی باشد، ولی در مقام اثبات حکم شرعی نیاز به علم به حکم شرعی (حکم ملزوم) دارد تا پس از اثبات تلازم عقلی تحکیم لازم شرعاً پی ببریم و از وجوب شرعی ذی المقدمه، وجوب شرعی مقدمه را به برکت ملازمه مکشوف توسط عقل قطعی نظری کشف کنیم.

قسم دوّم، عقلیات نظری مستقل: مانند کشف قطعی از علت و مناط حکم که به برهان لمّی موجب کشف حکم شرعی خواهد شد؛ فرضاً اگر به طور قطع و یقین معلوم شد که علّت حرمت خمر اسکار است، می توان به حرمت سایر مسکرات پی برد.

با این بیان روشن شد که عقل نظری گاه مستقل در اثبات حکم شرعی است و بلکه گاه مستقل در اثبات حکم اصولی است؛ مثل حجیة ظن مطلق، بناءً علی الانسداد و القول بالحکومة، یا بعضی از اصول عقلیه؛ دانند برائت عقلی؛ و گاه مستقل نیست بلکه نیازمند حکم شرعی دیگر است؛ مانند باب استلزامات عقلیه.

ب ـ حوزه کاربرد عقل عملی

و امّا عقل عملی، که در رابطه با تشخیص حسن و قبح افعال یا اشیاست، معمولاً به تنهایی برای اثبات حکم شرعی کافی نیست، بلکه نیاز به حکم عقلی دیگری و آن قاعدۀ ملازمه (کلمّا حکم به العقل حکم به الشرع) عقلی دیگر دارد، خواه حکم مربوط به فعل آدمیان باشد؛ مثل حکم کذب و صدق که اثبات عدم جواز اول و جواز دوم نیاز به قاعده ملازمه دارد و یا مربوط به مولای حکیم باشد؛ مانند حکم به قبح تکلیف عاجز یا جاهل قاصر که نیاز به مقدمۀ عقلیه دیگر (استحاله صدور قبیح عن الحکیم تعالی) در اثبات حکم شرعی به سقوط تکلیف از عاجز و قاصر دارد. این بود مجموعۀ کاربرد عقل در استنباط احکام شرعی. اینک نوبت سخن به حجیّة عقل می رسد.

کدام یک از ادراکات عقلی حجّت معتبر در شرع است؟

در این جا تنها به ذکر اقوال و نظریات دانشمندان بدون اشاره به استدلالات و مناتشات به جز موارد نادر ـ بسنده می کنیم. گذشت که: در امکانات ظنی که دانشمندان سنی در استنباط حکم شرعی به کار می گیرند، از هر علمای شیعه به تبع ائمه دین (ع) ممنوع و باطلاست. امّا ادراکات جزمی عقل:

با توجّهی که به محور بحث در ابتدای سخن از مستقلات عقلیه و غیر مستقلات عقلیه شد، اخباریان هیچ یک از اقسام گذشتۀ ادراکات عقلی را منبع شناخت حکم شرعی یا تنجّز آن نمی دانند و اگر احیاناً عقلیات بدیهیه یا فطریات را در شرع پذیرفته اند ـ چنان که در کلام صاحب حدائق و دیگران دیده می‎شود[89] ـ در غیر احکام فقهیه (اعم از عبادات و معاملات) است؛ بلکه گاه به آنان نسبت داده شده که قطع به حکم شرعی اگر از مقدمات عقلیه حاصل شود، حتی برای خود قاطع حجّت نیست،[90] گرچه جمعی این نسبت را صحیح نمی دانند؛ چه این که حجیت قطع ذاتی است[91] و اگر قطع طریقی، از هر سببی که حاصل شود، حجّت نباشد، نمی توان به هیچ قطعی اعتماد کرد.

حاصل نظریات اخباریان را به یکی از سه وجه زیر ارجاع داده اند:

وجه اوّل: تقیید احکام شرعی در مقام جعل و انشا به خصوص آنچه از غیر طرق و مقدمات عقلیّه کشف شده باشد، به طوری که موضوع احکام بجعولة، مقیّد به عدم حصول قطع از طرق فوق ـ به نحو انحصار ـ باشد. در نتیجه، حکم شرعی که از این طرق به دست آید، جعل نشده است؛ چنان که در دیه قطع انگشتان زن، حکم مقطوع به، از طریق قیاس مردود و غیر مجعول شناخته شد و به تعبیر دیگر، همان طور که ممکن است[92] حکم شرعی برای جاهل به آن وظیفه فعلی نباشد، بلکه مختص به عالم باشد؛ مانند وجوب قصر الصلوة و الجهر و الاحقات فی قوائة الصلوة بخصوص العالم بها، همچنین ممکن است تقیید در جانب سلب، به این معنی که حکم الهی مقید بعدم حصول علم از طرق عقلیه باشد. این تقیید بر فرض آنکه به جعل اول احکام مستحیل باشد، ولی به متمم جعل ممکن.

وجه دوّم: عقل به خاطر قصوری که در شناخت ملکات و مناطات احکام شرع دارد، و نیز به خاطر کثرت خطا و اشتباهی که برای عقل در مسائل نظری (غیر بدیهی) ـ که مستند به حس یا مبادی قریب از احساس نباشد ـ دست می دهد، نمی تواند به احکام واقعیه شرعیه برسد. بنابراین یا یقین به حکم شرعی ـ با توجه به دو نکته فوق - پیدا نمی کنید و یا اگر در اثر غفلت از دو نکته فوق برای او یقین حاصل شود، یقین او مصاب است. و لذا در روایات زیادی به این حقیقت اشاره شده است: «دین الله لایصاب بالعقول» و «انّه لا شیء ابعد عن دین الله من عقول الناس».[93]

وجه سوم: حکم شرعی مستنبط از مقدمات و ادراکات عقلیه لزوم امتثال ندارد و به بیان دیگر منجز نیست؛ به خاطر نهی شارع از عمل به مدرکات عقلیه و اجتهاد و رأی یا به خاطر لزوم اتخاذ دین به وسیله سماع من الصادقین (ع) بنابراین، از نظر اخباریان تنها احکام شرعیه ای واجب الاتباع هستند که از طریق سماع - ولو با واسطه - از معصومین به ما رسیده باشد. مرحوم محقق آشتیانی در کتاب «بحر الفوائد»[94] و جمعی دیگر از جمله شیخ انصاری به این دو وجه یا یکی از آنها اشاره کرده اند.

و امّا از نظر اصولیان: مقتضی است در مورد هر یک از اقسام ادراکات عقلی مستقل و غیر مستقل در وصول به حکم شرعی، بحث کنیم تا معلوم شود کدامیک از آنها به عنوان منبع استنباط قابل قبول است.

(4 ـ 9 ـ 6) استلزامات عقلی، مستقلات عقلیه

الف ـ عقلیات نظری غیر مستقل یا استلزامات عقلی

شکی نیست که ملازمة بین دو چیز، امر حقیقی و ثابت است که در ثبوت واقعی و نفس الامری آن، وجود طرفین (لازم و ملزوم) هم شرط نیست، و لذا دانشمندان گفته اند: صدق قضیه شرطیه به ثبوت تلازم بین شرط و جزا است، لو کان گرچه هیچ یک از آن دو در خارج موجود نبوده و حتی قابل تحقق نباشند. و لذا که گفته اند: قضیۀ شرطیه «لو کان فیهما الهة الاّ الله لفسدتا»، قضیه صادقه است با این که مقدمه و تالی آن مستحیل الوجودند.

بنابراین اگر به راستی بین ارادۀ ذی المقدمة با ارادۀ مقدمة، ملازمه باشد، یقیناً وجوب اوّل، کاشف از وجوب دوّم خواهد بود؛ چه بخواهیم و چه نخواهیم، به آن حقیقت برسیم و چه نرسیم؛ همچنین نسبت به سایر استلزامات که در مباحث علم اصول بحث شده است.

با توجه به آنچه گفته شد، ادارک عقل نظری در این مباحث ادراک واقعیتی ثابت و موجود است که عقل نظری نقشی جز کشف از این واقعیت موجود ندارد، و اگر به راستی ثبوت آن در واقع مسلّم شد، ثبوت حکم شرعی مترتب بر آن تلازم نیز قطعی است. بنابراین، عقل نظری موجد حکم نیست بلکه کاشف از حکم شرعی موجود است.

ب ـ عقلیات نظری مستقل: کشف علل احکام

از آن جا که احکام الهی نمی تواند بدون ملاک و مناط باشد، والاّ موجب ترجیح بلامرجح خواهد شد، بنابراین، علمای عدلیه بر این متفقند که مصالح و مفاسد در متعلقات احکام، منشأ تشریع تکالیف الهیه شده است که از این گونه احکام، به احکام واقعیه تعبیر می‎شود؛ چنان که گاه مصلحت تسهیل، امتنان، تقیه و عسر و حرج و نظایر آن، موجب جعل احکامی بر خلاف احکام واقعیه می‎شود که بخشی از آنها را احکام اضطراری و برخی را احکام ظاهریه می نامند.

این گونه مناطات و ملاکات گرچه از دید محدود بشر خارج است و تنها خدای عالم به همه کائنات و مصالح و مفاسد فردی و اجتماعی، بر آنها مطلّع است، ولی گه گاه ممکن است عقل بشر به بعض از علل احکام ولو بصورت موجبه جزئیه ـ  واقف شود که این امر به وسیله تمثیل منطقی ممکن است انجام گیرد. با فرظ کشف علّت تامه و ملاک حکم طبعاً می توان حکم شرع را در سایر موارد وجود علّت و مناط و ملاک کشف کرد.

این گونه کشف (تمثیل منطقی) گرچه در گفتار دانشیان سنّی و نوشتار آنان دیده می‎شود، ولی با توجه به علم محدود بشر و عدم احاطه او به جهات گوناگونی که ملاکات احکام الهی را تشکیل می دهد، امر بسیار مشکلی است و تمثیلی که دانشیان سنی در این رابطه بدان تمسک کرده اند، حدّاکثر می تواند موجب ظن به ملاک و علت اصلی حکم الله شود که «ان الظن لا یغنی من الحق شیئاً» و حتی آنچه در پاره ای از روایات ما به صورت علل احکام ذکر شده که محدث فرزانه، مرحوم صدوق آنها را در کتاب شریف «علل الشرایع» جمع آوری کرده، فقط ذکر حکمتهای احکام است نه علل تامه و لذا اکثر جامع و مانع نیست. بنابراین اگر عللی که از لسان اولیای دینِ بیان شده، علل تامه جامع و مانع نباشند، چگونه می توان به علل منکشف به وسیله تمثیل منطقی اعتماد کرد، آن هم با علم به این که به کاربرندگان تمثیل، نمی توانند بر همه ملاکات احکام احاطه پیدا کنند.

بر این اساس، علمای شیعه به تبع ائمه دین(ع) این گونه کشفهای عقلی را حجت نمی دانند.

آری اگر فرضاً چنین کشفی به راستی به صورت قطعی برای کسی حاصل شود  ـ که به قول معروف فرض محال محال نیست ـ طبعاً چون حجت قطع ذاتی است، می تواند شخص قاطع، به قطع خویش عمل کند.

(5 ـ 9 ـ 6) ادراکات عقل عملی: تشخیص حسن و قبح اشیا و افعال

این دو واژه (حسن و قبح) گاه به معنای آنچه ملایم با طبع، مانند مناظر زیبا و زشت، صوتهای دلنشین و منکر، یا عادت و انفعالات روحی و عاطفی، مانند ترحم، غیرت و حیا، یا کمال و نقص، مانند علم و جهل، شجاعت و ترس استعمال می‎شود که در این گونه موارد، همه فلاسفه و متکلمان، بر امکان تشخیص آن برای آدمیان متفق هستند. و گاه به معنای ادراک کلی نسبت به این  که فعلی براساس مصالح سزاوار است که انجام شود که طبعاً فاعل آن نزد عقلا سزاوار ستایش و مدح است، یا عملی براساس مفاسد حق نیست که به وقوع به پیوندد که فاعل آن مستحق نکوهش و ملامت است؛ گرچه گاه ممکن است منشأ آن احساس کمال و نقص باشد. ابن قسم، مورد اختلاف بین اشاعره و سایر فرق مسلمین (به نام عدلیه) است که گروه اول منکر درک حسن و قبح افعال توسط عقل هستند و می گویند: حَسن فعلی است که شارع آن را ترخیص کند و قبیح عملی است که دین الهی از آن نهی نماید. ولی گروه دوّم بر این عقیده اند که عقل آدمی می تواند به خیر و صلاح یا فساد و بدی بخش مهمی از کارهای آدمیان و بلکه رفتار و کردار غیر آدمیان نیز پی ببرد و بر این اساس، اثبات می کنند که کارهای زشت مانند ظلم از خداوند متعال صادر نخواهد شد و او در رفتارش فقط عدل و فضل را رعایت می کند و لذا موسوم به عدلیه شده اند که شیعه از این دسته اند.

به این گونه ادراکات عقلی را، عقل عملی می نامند. اینک سخن آن است که آیا می توان احکام شرعی را از راه عقل عملی استنباط کرد ـ بدین ترتیب که پس از کشف حسن یا قبح عملی براساس یک مقدمۀ مستنتج از عقل نظری به نام «قاعدۀ ملازمه» (کلّما حکم به العقل حکم به الشرع) پی به حکم شرعی برد ـ یا چنین نیست؟

بنابراین، دو نزاع در کار است: یکی این که آیا عقل راهی به تشخیص حسن و قبح رفتار و گفتار به صورت کلّی براساس معیارهای صحیح دارد یا خیر؟ که این بحث از حوصلۀ مقاله ما خارج است و تفصیل آن در علم کلام و در برخی کتابهای اصولی[95] آمده است؛ لذا سخن، بر فرض قبول حسن و قبح عقلی است. نزاع دوم، آن که آیا می توان حکم شرع را براساس عقل عملی، یعنی تشخیص حسن و قبح عقلی یا به عبارت دیگر، آرای محمودة» که فاعل افعال حسن متسحق ستایش و فاعل افعال قبیح دسته دوّم مستحق نکوهش است، کشف کرد؟ این بحث گاهی در عقلیات مستقل است که نیاز به مقدمه شرعی ندارد و گاه در عقلیات غیر مستقل.

قسم اوّل جماعت اخباریان و بعضی از اصولیان ـ از جمله مرحوم صاحب فصول و برخی به تبع ایشان مانند ـ منکر این کشف شده اند یا از آن جهت که عقل بشر نمی تواند به همه جهات و مناطاتی که حسن و قبح واقعی افعال و گفتارها بر آن استوار شده، برسد. ای چه بسا عادات و سنن و عواطف در بینش و تفکّر انسانها اثر بگذارد که بدون شک می گذارد و لذا بسیاری از چیزها کردار افراد برخی جوامع که نزد آنان حَسن است، نزد جامعه دیگر ناپسند و قبیح است یا از آن جهت که قاعدة ملازمه کلیّت ندارد، چه آن که ملاکات و مناطات احکام الهی ـ همان طور که در بحث کشف علل گفتیم ـ از دید بشر مخفی است و اگر فرضاً عقل عملی انسان به پاره ای از مقتضیات حسن و قبح افعال راه یابد، ولی ممکن است موانعی در کار باشد که از ایجاب یا تحریم آن جلوگیری کند و این موانع از دایره اطلاع انسانها خارج باشد، بر همین اساس مصلحت تسهیل - چنان که در وجوب قصر صلوة و افطار در سفر در قرآن آمده یا عدم وجوب مسواک کردن در روایت آمده است ـ یا مفسده ضرر و سایر امور مانع از تشریع حکم شرعی به وجوب اتمام نماز و روزه در سفر یا مسواک کردن شده است و نیز بر همین اساس در حدیث است که «اسکتوا عمّا سکت الله عنه ...» به علاوه، روایاتی که در زمینه عدم وصول عقول رجال به دین خدا و منحصر بودن تدّین به سماع عن الصادقین (ع) وارد شده، دلیل بر بطلان قاعده ملازمه است.

در مقابل، جمعی از اصولیان شیعه هم قائل به درک عقل به طور کامل حسن و قبح را در پاره ای از افعال و گفتار هستند. و آن را به دو بخش تقسیم کرده اند. بخش اوّل اموری که حسن و قبح آنها ذاتی است یا به تعبیر دیگر، فعل علت تامّه حسن و قبح است؛ مانند قبح ظلم و حسن عدالت. بخش دوّم، اموری که مقتضی آن دو هستند که ممکن است با وجود مانع، مقتضی اثر نکند؛ مانند قبح دروغ و حسن راستگویی. عقل می تواند تشخیص موانع را بدهد چنان که پاره ای از امورند که عقل آنها را لااقتضا می‎داند، چنان که عقل نظری می تواند صحت قاعده ملازمه (یعنی قانون «کل ما حکم به العقل حکم به الشرع») را به خوبی درک کند و چنین استدلال کرده اند که هرگاه حسن یا قبح کردار یا گفتاری را عقلا به طور جزم و قطع پذیرفته و اختصاص به منطقه ای نداشته بلکه از نظر همه صاحبان شعور و درک جزء آرای محموده به حساب آید، چگونه شارعی که خالق عقل و رئیس عقلا است آن را نمی پذیرد. تفصیل بحث در کتابهای اصولی، از جمله تقریرات محقق نائینی آمده است.

و امّا تعیین قول حق از میان اقوال فوق موکول به محل دیگر است گرچه بعید نیست که بتوان این دو حقیقت (درک عقل عملی حسن و قبح افعال و درک عقل نظری قاعده ملازمه) را به صورت موجبة جزئیه پذیرفت.

و امّا قسم دوّم، یعنی عقلیات عملی غیر مستقل، که محتاج به مقدمه شرعیه است، مثال کامل آن، موارد تزاحم امتثال دو حکم شرعی است که انسان از اطاعت هر دو در مقطع خاص عاجز باشد؛ مانند تزاحم دو واجب یا دو حرام یا یک واجب و یک حرام. در این جا علمای علم اصول، قواعدی برای تقدم یکی بر دیگری ذکر کرده اند؛ از قبیل آن که:

الف: اهم بر مهم مقدم می‎شود و در نتیجه تکلیف فعلی مختص به اهم است، مگر به ترتّب.

ب: بی بدل بر بدل دار مقدم خواهد بود.

ج: مشروط به قدرت عقلی بر مشروط به قدرت شرعی مقدم است.

و نظایر این گونه مرجحات که عمدتا براساس عقل عملی است و فی الجمله مورد پذیرش است.

بنابراین روشن شد که آنچه به صورت مسلّم نزد همه اصولیین شیعه از ادراکات عقل نظری و عملی در استنباط احکام شرعی است، منحصر به استلزامات عقلیه، در ادراکات عقل نظری، و مرجحات باب تزاحم، در عقل عملی است، ولی قسم دوم از ادراکات عقل نظری و قسم اول از ادراکات عقل عملی مورد اشکال و بلکه مورد ردّ جمعی از علمای علم اصول و جماعت اخباریان شیعه است.

تا این جا بحث ما در منابع مهم اجتهاد از نظر اندیشمندان سنّی و مناقشات در این منابع خاتمه یافت. پاره دیگری از منابع، مانند: قول صحابی، فتوای اهل مدینه، قول تابعین، و استصلاح نیز مورد پذیرش جمعی از فقهای عامه است که به نظر می رسد با آنچه تاکنون نسبت به سایر منابع گفتیم، نیازی به مطرح کردن باقی منابع ـ که عمدتاً مورد پذیرش همه اندیشمندان سنّی نیست ـ نباشد.

از این بحث، دو منبع بسیار گرانمایه و مهم به نام کتاب و سنّت باقی ماند که چون حجیّت این دو به طور قطع بر همگان روشن است، نیاز چندانی به مطرح کردن آن دو نیست.

آری همه می‎دانیم که شیعه - به تبع گفتار رسول گرامی اسلام در حدیث معروف ثقلین - کتاب را از اهل بیت (ع) آن هم خصوص ائمه دوازده گانه جدا نمی دانند. بنابراین، تفسیری که از اهل بیت (ع) در رابطه با آیه ای وارد شود، گرچه موجب صرف ظهور آیۀ باشد، بر ظاهر آیة قرآن مقدم خواهد بود. چنان که شناخت ناسخ و منسوخ، محکم و متشابه - الا در موارد معیّن - تخصیص و تقیید آیات با اهل بیت رسالت و وحی (ع) است.

در رابطه با سنّت نیز اعتقاد شیعه نسبت به گفتار، فعل و تقریر ائمه دوازده گانه و زهرای اطهار (ع) همان اعتقادی است که نسبت به رسول گرامی اسلام (ص) دارند. منتها بحث در حجیت حدیث ناقل سنّت و این که آیا مراد در حجیت به چه سنخ خبر است بحثی است که هم بین علمای شیعه و هم علمای سنّی مطرح است و تفصیل آن موکول به علم اصول است. تاکنون سخن ما در بخش هفتم مقاله به پایان رسید، گرچه سخن در این بخش به درازا کشید ولی هدف، آن بود که غیر از کتاب و سنت، دیگر مستندات فقهی و منابع اجتهاد بررسی دقیق شده باشد و آنچه در پاره ای از مقالات به عنوان ابزار شناخت برای احکام مجهول الذکر یا احکام موضوعات مستحدثه، مطرح شده است، به نحو شایسته که با مسلّمات فقه شیعه تنافی و تضاد نداشته باشد، مورد عنایت قرار گیرد و فقط به صرف این که احیاناً فقیهی به «عادة الناس»، «بنای عقلا» و «عرف عام» اشاره کرده است، به عنوان یک منبع همه جایی برای فقه نظر نشود مگر نسبت به مواردی که در طول این بحث بیان شد.

بنابراین جای تأسف است که پاره ای از ارمغانهای غرب - که با روح روایات و مستندات اسلامی متنافی است  - به خیال بعضی اغراض صحیح و یا مفید بودن مثل مجسمه سازی سترون کردن مرد و زن و بعض موسیقی ها به عنوان موسیقی سنتی و نظایر آن را، به دلیل بنای عقلا و دارا بودن حسن و سپس استدلال به قاعدۀ ملازمه، تجویز شرعی رایج کرده.

چند نکته مهم: اوّل گاهی بعضی قوانین به صورت ضابطه ولو به منظور دفع احتمال تخاصم و تنازع بین دو فرد یا چند فرد یا علل دیگر که از دیدگاه ما خارج است تشریع شده که باید کلیّت آن تعبداً رعایت شود. گرچه امروز به نظر ما مخالفت آن پی آمد سویی نداشته باشد. چنان که (به عنوان نمونه) فقها در بحث لزوم کیل و وزن در مکیلات و موزونات و لزوم کلیل و وزن را اعتبار کرده اند، گر چه غرر به غیر آن دو رفع شود و طرفین عقد راضی باشند و به همین استدلال مذکور تمسک کرده اند.

نکته دوم در ابتدای بحث در پاسخ به سؤال اوّل گفتیم که تحولات جامعه با جاودانی بودن احکام اسلام تنافی ندارد. مبادی شناخت احکام و نیز عمدتاً شیوه استنباط از آنها تغییر پذیر نیست. و نباید تغییر موضوع و ملاک را به آن دو خلط کرد. منظور امام از تحول فقه نه تغییر و تحوّل منهج استنباط بود و اینکه بر فقه جواهری تکیه نمی کردند، بلکه مقصود ایشان شناخت موضوعات براساس تحول زمان و مکان و جهات دیگر اجتماعی و سیاسی بوده است.

ادّعای این که چون فقه در عین آن که علم نظری است، صورت کار برد و عملی نیز دارد. پس باید با تحول شکل و شیوه معیشت تغییر و تحول در فقه حاصل شود.[96] و این با تعبدی بودن دین و بن بست بودن احکام اسلام سازگار نیست، مگر آن که مقصود نویسنده محترم از تحوّل، بررسی احکام متروکه و استخراج آنها از منابع فقهی و یا کارشناسی موضوعات جدید و سپس استنباط حکم آنها از ادلّه اربعة باشد، یا آن که مقصود، توجّه به حوزه اجتماعی و خروج از انزوای تفکر فردی حاکم بر ذهنیت بعضی از فقیهان سابق باشد.

به هر حال باید توجّه داشت که بن بستهای دینی ابداً تضادی با شکوفایی استعدادها، یا سمحه و سهلة بودن شریعت اسلام ندارد.

گرچه برخی تحولات رایج که مع الاسف ممکن است در جامعه ای ارزش تلقی شود، نپذیریم و به قول خود نویسندۀ محترم:

به خاطر داشته باشیم که ما نباید دست شریعت را از سامان دهی زندگی انسان، به خصوص در حوزۀ پرتلاطم زندگی اجتماعی، کوتاه کنیم و نباید بگوییم که دین، ارزشهای کلی مربوط به ادارۀ جامعه یا اقتصاد را بیان کرده و در مورد شیوه اجرای آنها نظر نداده است، و باز نباید اصل را بر معصومیت ارزشهای مسلّط زمانه بگذاریم و مفاهیم دینی را به گونه ای تفسیر کنیم که با آن ارزشهای غالب سازگار باشد. البته نیازهای جدید زندگی را شناختن و چارۀ دینی برای آنها جستن اصل پذیرفته ای است و پویندگی و بالندگی تعالیم دینی نیز مقتضی آن است، ولی این بدان معنا نیست که تا آن قدر جامۀ دینداری را کوتاه و بلند کنیم تا سرانجام بر قامت ارزشهای مسلّط زمان راست بیاید.

مشکل دینداران عصر حاضر این است که چگونه مناسبات پیچیده زندگی امرو را در قالب دین بگنجانند تا هم دیندار بمانند و هم از زندگی عقب نمانند. این مشکلی است که متفکران دینی ما باید با تمام ظرفیت ذهنی خود برای حلّ آن اقدام کنند.[97]

نکته سوّم ـ به نظر نمی رسد که فراگیری دین و احکام پنج گانه به تمامی و رفتارهای آدمی در همه حوزه های زندگی (اعم از فردی و اجتماعی) مانع تحرک و کارآیی نشده و بشر امروزین را از حلّ مشکلات عاجز سازد؛ زیرا اصل «اباحة و ترخیص الاّ ما خرج بالدلیل» اجازه حل مشکل و کارآیی را به انسانها خواهد داد و این قرآن است که به ما می گوید: «هو الذی خلق لکم ما فی الارض جمیعاً»[98] و امّا این که اباحة تکلیف نیست؛[99] ربطی به این که حکم الهی نباشد، ندارد. و لذا در آیات و روایات به جعل حلیّت از جانب خداوند متعال تصریح شده است: «احل الله البیع»،[100] «احلّت لکم بهیمة الانعام»،[101] «احل لکم صید البر و طعامه حلّ لکم»[102] و این که فقها بر اباحة اطلاق حکم تکلیفی کرده اند با این که تکلیف مشتق از کلفت بر آن صادق نیست، شاید به اعتبار تغلیب جانب سایر احکام چهارگانه باشد.

به هر حال بهره وری از طبیعت در حوزه زندگی فردی نیاز به ترخیص شرعی دارد و این ترخیص هم در حدّ کاملاً معقول و کارآ واقع شده است و الاّ با نبود ترخیص شرعی جمعی از متکلمان و اصولیان، از جمله شیخ الطائقه، اصل اوّلی ـ با قطع نظر از دلیل شرعی - در اشیا را اصالة الحظر دانسته اند. و اساساً خدای جهان که به همه کائنات و نظام واحد فعل و انفعالی هر موجود در موجودات دیگر، عالم است و سعادت بشر را در گرو اطاعت و عمل به دستورات واقع بینانه خود قرار داده، باید وظیفه بشر را در همه شؤون زندگی معیّن کند والّا بسیاری از بهره وریهای شخصی انسان از طبیعت ـ گرچه در حوزه زندگی فردی باشد ـ از دید واقع گرای خدای حکیم دانا، به حال فرد مضر است؛ مثل دهها محرمات در رابطه با اکل و شرب و تصرفات شخصی. و این از کمال لطف و فضل او بر بندگان است که بشر ضعیف و جهول و هلوع را کنترل نموده و در مسیر خیر و سعادت قرار می دهد. 

7 ـ نتیجه و راه حلّ

باید توجه داشت که علم فقه ـ به اصطلاح فعلی ـ که بخشی از معارف دینی را تشکیل می دهد، همانند سایر معارف دینی، پایبند به اصول اعتقادی، تسلیم بی قید و شرط در مقابل کتاب و سنّت اصلی نبوی، قسط و عدل در زندگی اجتماعی است و دین فلسفه وجودی همه آنها است. گرچه این پای بندی در علوم دیگر نسبت به هم و نه نسبت به دین وجود ندارد، و از این روی نمی تواند تفقّه و اجتهاد، متاعی را تولید کند که در بازار معرفت با اصول فوق تعارض یا تضاد داشته باشد و لذا نوآوریهای زندگی اجتماعی پرتحوّل بشر اگر در جهت تضاد با اصول فوق باشد، مانند سقط جنین جهت تقلیل جمعیت، تجویز معاملات ربوی بانکی به خاطر پی  ریزی بانک بر این اساس و رواج شدید آن در بازار و دهها نظایر آن، قابل پذیرش نیست مگر آن گاه که تغییر در موضوع حکم حاصل شود یا به عناوین ثانویه ضرورتی، حرامی را حلال سازد. بنابراین هر پدیدۀ جدید را نباید ارزش تلقّی کرد و در صدد توجیه شریعت برای راست شدن آن بقامت پدیده مزبور بر آییم.

و نیز باید توجه داشت که کلیه معارف دینی و دفاع از حریم مقدس اسلام در مقابل هر گونه القای شبهات چه در اصول عقاید و چه در فروع دین، (احکام عملی فردی، سیاسی، اجتماعی اسلام) خواه در موضوعات سابقه دار و خواه موضوعات مستحدثه بر عهده حوزه های علمیه و بزرگان آن است. بنابراین، وظیفه حوزه ها است که خود را به طور کامل مجهّز نموده و به حق مرا بطلان دین باشند. اینک با توجه به دو مهم فوق و آنچه در بخشهای این مقاله گذشت، نتایج زیر به خوبی به دست می آید:

(1 ـ 7) به منظور استفاده بیشتر از اوقات گرانبهای عمر و وصول سریعتر به نتیجه برای حلّ مشکلات فقهی و جوابگویی به مسائل اجتماعی روز، کتابهای استدلالی فقه (که منابع و مآخذ استنباط هستند) به وسیله جمعی از فضلا بررسی شده و مسائلی که در ابواب متفرقه این کتابها در رابطه با موضوع خاص است یا در استنباط حکم آن موضوع دخالت دارد، در یک بخش مستقل جمع آوری شود تا فقیه بتواند به آسانی به نظریات فقهاء و استنباطهای آن از ادلّۀ واقف شود و به جای صرف وقت زیاد در تتبع این گونه مسائل متفرقه در ابواب مختلف و کتابهای فقهی متعدد که دخیل در غرضند، با نگرشی یک جا به همه آن ادله و نظریات فقها واقف شود. و شنیده شده است که با همّت جمعی از فضلا این مهم فی الجمله انجام و در دیسکتهای کامپیوتری بخشی از آن جمع آوری شده است. چنان که شبیه این خدمت بسیار ارزنده، نسبت به جمع آوری روایات دخیل در حکم یک موضوع در کتاب نفیس جامع الاحادیث انجام گرفته است.

(2 - 7) به منظور بالا بردن سطح دانش فضلا در هر یک از رشته های مختلف معارف دینی، و قدرت بر پاسخ قاطع و صحیح به مشکلات وابسته به هر رشته باید علوم حوزوی منشعب شده و در هر قسمتی متخصصان لایق پرورش یابند تا بتوانند به خوبی از عهده جواب برآیند و حریم دین را از لوث تشکیکات پاک سازند.

در بین علما و فقها پیشین ما، فرزانگانی ماهر در اکثر بلکه همه معارف اسلامی، همچون شیخ مفید، سید مرتضی، شیخ طوسی علامه بزرگوار حلّی، فراوان بودند ولی تراکم علوم در زمان ما و ظهور مکاتب مخالف ادیان یا خصوص مذهب تشیّع و افزوده شدن مشکلات زندگی در عصر حاضر، ایجاب می کند که معارف دینی به رشته های مختلف تخصّصی منشعب شود. طبعاً نتیجۀ بررسی عمیقانه هر متخصص راهگشا برای شناخت سایر معارف به هم پیوسته دینی و متخصصان سایر رشته ها خواهد بود. در این جا بها دادن به متخصصان همه رشته های معارف اسلامی، هم چنان که در رشته های دانشگاهی متداول است، برای توجّه طلاب فاضل جوان به همه رشته های فوق بسیار دخیل و حائز اهمیت است منحصر کردن مقامات ارزشمند دینی را به خصوص عالمان به احکام فرعی بر خلاف سیره ائمه دین اگر نباشد بدون شک به مصلحت اسلام نیست.

(3 - 7) شناخت کامل و دقیق منابع استنباط و محل و کیفیت کاربرد آنها از اصول مهمی است که فضلا و دانشمندان رشته فقه باید بر آن واقف باشند و باید دانست که سرچشمۀ غنی فقه شیعه که همان روایات ائمه دین (ع) است، می تواند ما را به جواب صحیح بسیاری از موضوعات مستحدثه ـ که اثری از اینها در صدر اسلام نبوده ـ برساند؛ چه آن که خود فرمودند: «علینا القاء الا رصول و علیکم ان تفرعوا» ضمناً حدود به کارگیری عقل، بنای عقلا، عرف عام و نظایر آن در بخش هفتم این مقاله تبیین شد.

چنان که کاربرد عناوین ثانویه، مانند قواعد لاضرر، لاحرج، تقیه، قواعد تزاحم در مقام امتثال، و همچنین کاربرد قواعد کلیه که اساس و مبتای شریعتند، مانند قاعده عدل و انصاف و اهتمام به حوزه زندگی اجتماعی در دین اسلام، و نیز به کارگیری، اصول مختلف، از جمله: اصل فراغ و اصالة الصحه، می تواند برای حل بسیاری از مشکلات که امروز با آن رو به رو هستیم و نص خاصی در مسأله مورد ابتلا نداریم، راهگشا باشد.

در این جا - چنان که در اثنای مقاله اشاره شد ـ توجه به مسائل اجتماعی در ذهنیت فقیه اثر شایانی دارد. طبعاً فقیهی که در موارد تقیه به اجتماع شیعه در مناسک حج می اندیشد، با آن که به حال فرد و وظیفه شخصی یک فرد شیعه فکر می کنید، دو ذهنیت متفاوت داشته و در افتا به متابع از عامه دو نظر متخالف خواهند داشت.

در مسائل سیاسی که در اثر غصب خلافت حقه توسط ستمگران و کنار گذاشتن اولیاالله از مقام خویش، نصوص الازم برای کیفیت سیاست اسلامی بسیار اندک است و عمدتاً سیره است که از رسول گرامی اسلام (ص) و امیرمؤمنان (ع) آن هم از طریق روایات نه چندان معتبر به ما رسیده، امر شناخت وظایف شرعی نسبت به کیفیت اداره و سیاست را مشکل ساخته است، که تنها می توان با استفاده از کارشناسان خبیر و امین و مطلع بر اوضاع داخل و خارج و شرایط زمان و مکان که از عهده شناخت موضوعات در مقاطع خاص خود بر می آیند موضوع کارشناسی شده را بر مقام ولایت عرضه داشته. و فقیه عادلی که در رأس کشور قرار گرفته است، براساس شناخت احکام و قواعد دینی، حکم را، ولو به صورت مقطعی، تبیین کند که طبعاً مشاوره با سایر فقها و به خصوص مراجع وقت که هر کدام مقلد مقلدانی دارند، امر را در مقام اجرا دقیقتر و آسانتر خواهد کرد.

(4 - 7) تفکیک بنی ضرورتهای فردی و اجتماعی هر کدام می تواند عنوان ثانوی جهت تغییر حکم اوّلی اسلام باشد و نیز سنجش ضرورتهای مقطعی و جدا سازی آن از ضرورتهای غیر مقطعی حائز اهمیّت است؛ زیرا خلط بین آن دو برخلاف اصول شرعی است.

(5 - 7) کارشناسی دقیق و کامل بسیاری از موضوعات مستحدثه که علم آن وظیفه فقیه نیست ولی در شناخت حکم شرعی، دخالت اصلی دارد، مع الاسف بی توجهی به این کارشناسی و اطلاع دقیق از موضوع، فقیه را وادار به سکوت یا تبیین حکم شرعی به صورت تردید در محتملات موضوع می کند و برای عامه مردم، وظیفه را ناشناخته می کند، و گاه ممکن است سوژه ای علیه دین و فقه اسلام قرار گیرد.

این امر در پاره ای از موضوعات شرعی، از قبیل مقدار دقیق کرّ، حدّ ترخص، مسافت شرعی بلد کبیره و ...، که تنها انتظار عامه مردم برای شناخت آنها بیان فقها است نیز صادق است و ارجاع این امور به عرف بیشتر موجب سرگردانی است. لذا لازم است در حوزه ها نیروهایی کارشناس وجود داشته باشند که تحقیقات خبیرانه آنان مشکل ابهام را از فقیه و سپس از مقلّدانِ مرتفع سازد.

(6 - 7) حفظ استقلال حوزه ها و عدم وابستگی به جناح خاص زمینه را برای تحقیق و استخراج احکام اسلام از منابع آن بهتر فراهم می کند. چنان که محققان را بیشتر به کار خود دلگرم می نماید. مرحوم امام راحل (قده) بر این استقلال پافشاری زیاد داشته و آن را از افتخارات علمای شیعه می دانستند.

(5 - 7) تجدید نظر - براساس کارشناسی دقیق توسط مدرسان والامقام - در شیوۀ کتابهای دراسی به منظور سریعتر و آسانتر رسیدن به مقصود عبارات کتابهای درسی و تحقیقات عمیقانه مصنفان این کتابها که فهم آن در خور مجتهدان عظام است و در عین حال، کتاب درسی طلاب مبتدی یا قریب البدایة است، وقت عزیز طلاب جوان را بیش از حدّ لازم صرف کرده و در عین حال آن طور که باید و شاید نتیجه مطلوب از خواندن آنها عاید نمی شود.

والسلام 

منبع: مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (س) «نقش زمان و مکان در اجتهاد»، ج1، ص105.

 

کتابنامه

[1]  ـ سورۀ یوسف، آیه 40.

[2] ـ سورۀ مائده، آیه 49.

[3] ـ سورۀ یونس، آیۀ 106.

[4] ـ سورۀ نحل، آیۀ 89.

[5] ـ سورۀ مائده، آیۀ 50.

[6] ـ سوره نساء، آیۀ 59.

[7] ـ سورۀ نساء، آیۀ 82.

[8] ـ جامع الاحادیث، جلد 1، ص 9.

[9] ـ سورۀ سبا، آیه 28.

[10] ـ جامع الاحادیث، جلد 1، المقدمه، ص 67.

[11] - همان، ص 9.

[12] ـ همان، 275.

[13] ـ همان، 275.

[14] ـ وسائل الشیعه، جلد 18، ص 41.

[15] ـ سورۀ بقره، آیه 15.

[16] ـ سورۀ زمر، آیه 16 و 17.

[17] ـ نهج‏البلاغه.

[18] - فصلنامۀ فقه اهل بیت، شمارۀ 2، ص 223.

[19] ـ سورۀ انبیا، آیة 1071.

[20] ـ سورۀ آل عمران، آیۀ 85.

[21] ـ جامع الاحادیث، جلد 1، صفحه 124.

[22] ـ نقل از کتاب مذهب در اروپا، نوشته مهندس بازرگان، ص 124 و 125.

[23] ـ سورۀ توبه، آیه 122.

[24] ـ مجله حوزه، شماره 48، مقاله نگاه دیگر به اجتهاد (به نقل از کافی، الحیاة، مجمع البحرین و غیره).

[25] ـ

[26] ـ سورۀ مائده، آیه 51.

[27] ـ سوره نساء، آیۀ 141.

[28] ـ سوره نساء، آیۀ 144.

[29] ـ سورۀ انفال، آیه 60.

[30] ـ سورۀ منافقین، آیه   /  .

[31] ـ امام محمد غزالی المستصفی، (چاپ بولاق مصر با پاورقی فواتح الرحوت) ج1، ص 173.

[32] ـ به نقل از فخر رازی، کتاب منابع اجتهاد، ص 183.

[33] ـ نقل از داود بن علی ظاهری، ابن قیّم جوزی، کتاب منابع اجتهاد، ص 183.

[34] ـ نقل از مالک بن انس، منابع اجتهاد، ص 183.

[35] ـ سورۀ بقره، آیه 143.

[36] ـ سورۀ آل عمران، آیۀ 110.

[37] ـ سورۀ آل عمران، آیه 103.

[38] ـ سورۀ شوری، آیه 10.

[39] ـ سورۀ نساء، آیه 59.

[40] ـ سورۀ نساء، آیه 115.

[41] ـ المستصفی، ج 1، ص 174 و 175.

[42] - منابع اجتهاد، ص 81 ـ 84.

[43] ـ جامع الاحادیث، جلد 1، باب 7، ص 269.

[44] ـ المستصفی، جلد 2، ص 246 به بعد؛ کتاب الاعتصام، ج 1، ص 101 ـ 106.

[45] ـ المستصفی، جلد 2، ص 228.

[46] ـ همان، ص 233.

[47] ـ جامع الاحادیث، ج 1، باب 7 از ابواب المقدمات، احادیث 41 ـ 48.

[48] ـ شیخ مرتضی انصاری، الرسائل و کفایة الاصول، جلد 2، مبحث ظن، بحث انسداد.

[49] ـ المستصفی، جلد 2، ص 247، 248، 256، 257، 258.

[50] ـ محمدرضا مظفر، اصول الفقه، جلد 2، ص 176؛ الاصول العامة، ص 313 ـ 315.

[51] ـ تعاریف به نقل کتاب الاصول العامه، ص 62 ـ 361.

[52] ـ قوانین الاصول، ج 2، به نقل از کتاب منابع اجتهاد، ص 314.

[53] ـ الاصول العامة، ص 363 نقل از فلسفة التشریع الاسلامی.

[54] ـ همان، نقل از المدخل الی الفقه الاسلامی.

[55] ـ همان، ص 377 ـ 361؛ منابع اجتهاد، ص 325 ـ 309.

[56] ـ همان، ص 381 و 382.

[57] ـ همان، ص 381 و 382.

[58] ـ همان، ص 381 و 382.

[59] ـ همان، ص 381 و 382.

[60] ـ المستصفی، ج 1، ص 286 ـ 288.

[61] ـ المستصفی، ج 1، ص 286 ـ 288.

[62] ـ به نقل از کتاب منابع اجتهاد، ص 333 و 334.

[63] ـ مصادر التشریع، ص 81 به بعد.  

[64] ـ ا الاصول العامة، ص 386 به بعد؛ منابع اجتهاد، ص 339 به بعد.

[65] ـ الاصول العامه، تلخیص صفحات 407 ـ 409.

[66] ـ الاصول العامه، تلخیص صفحات 407 ـ 409.

[67] ـ المستصفی، ج 1،  165.

[68] ـ همان، ص 261.

[69] ـ همان، ص 262.

[70] ـ صحیح مسلم و بخاری.

[71] ـ الاصول العامه، ص 419، به نقل از کتاب علم اصول الفقه، عبد الوهاب خلاف، ص 99.

[72] ـ همان، ص 419، به نقل از سلّم الوصول جرجانی، ص 217.

[73] ـ همان، ص 419، به نقل از سلّم الوصول جرجانی، ص 217.

[74] ـ المستصفی، به نقل منابع الاجتهاد، ص 392.

[75] ـ المستصفی، به نقل منابع الاجتهاد، ص 392.

[76] ـ مدخل الفقه الاسلامی، به نقل از منابع الاجتهاد، ص393.

[77] ـ کیهان اندیشه، شماره 32 (مهر آبان 1369) ص 40 به بعد.

[78] ـ الاصول العامة، ص 424.

[79] ـ تقریرات مرحوم آیةالله آقای ضیا عراقی (نهایة الافکار) القسم الاوّل من الجزء الرابع، ص 138.

[80] ـ الاصول العامه، ص 424، نقل از کتاب ابطال القیاس، ص 50؛ و سُلِم الوصول، ص 322.

[81] ـ فوائد الاصول، ج 3، چاپ سنگی.

[82] ـ الاصول العامه، ص 426.

[83] ـ منابع اجتهاد، ص 400.

[84] ـ همان، ص 402.

[85] ـ همان، ص 402.

[86] ـ الاصول العامة، ص 425، نقل از مصادر التشریع، ص 124.

[87] ـ نقل از کتاب بیست گفتار استاد شهید مطهری، ص 46 و 47.

[88] ـ سورۀ توبه، آیه.

[89] ـ اصول الفقه، جلد 2، ص 111.

[90] ـ بحوث فی علم الاصول (تقریرات شهید صدر) ج 4، ص 120.

[91] ـ شیخ انصاری، مبحث قطع، الامر الثانی.

[92] ـ کفایة الاصول، ج 2، مبحث قطع، الامر السادس.

[93] ـ فوائد الاصول (تقریرات مرحوم نائینی) مبحث قطع، المبحث الثانی.

[94] ـ جامع الاحادیث، ج 1، ابواب المقدمات، باب 7.

[95] ـ جامع الاحادیث، ج 1، ابواب المقدمات، باب 3، حدیث 10.

[96] ـ آشتیانی بحر الفوائد، چاپ سنگی، صفحه 38.

[97] ـ اصول الفقه، الاصول العامة و منابع اجتهاد، بحث حجیت عقل.

[98] ـ فصلنامه فقه اهل بیت، شمارۀ 2، صفحه 200.

[99] ـ همان، ص 227 ـ 228.

[100] ـ سورۀ بقره، آیه 29.

[101] ـ پی نوشته مقاله فقه در اندیشه دینی، فصلنامه فقه اهل بیت، شمارۀ 2، صفحه 234.

[102] ـ سورۀ بقره، آیه 275.

. انتهای پیام /*