عناصر پویایی فقه سنتی

‏‏مصاحبه با آقای دکتر علیرضا فیض‏‏ ‏

‏‏«عناصر پویایی فقه سنتی».‏‏ ‏

‏‏ -  ضمن تشکر از جنابعالی که مصاحبه با کنگره را پذیرفتید، ابتدا در‏‎ ‎‏مورد اصطلاح فقه سنّتی و فقه پویا نظرتان را بفرمایید. ‏

‏‏استاد: ‏‏عرض اول من این  است که چرا فقه پویا را قسیم فقه سنّتی قرار دادند؟ در‏‎ ‎‏حالی که فقه سنّتی نیز پویاست. پس قسیم قرار دادن فقه سنّتی و فقه پویا، صحیح‏‎ ‎‏نیست؛ حال آنکه در نوشته ها، مقالات  و کتابها تکرار شده است و این دو را در برابر‏‎ ‎‏هم قرار داده اند. ابتدا لازم است که به سابقۀ تاریخی فقه خودمان، نظری بیفکنیم.‏‎ ‎‏دورۀ اول، دورۀ محدثین است که فقه ما در آن دوره یک فقه نازلی بود؛ گرچه‏‎ ‎‏محدثین، اشخاص بزرگواری بودند، امّا فقه آنها، فقه کوچکی بود و در واقع،‏‎ ‎‏کتابهایی که در زمینۀ فقهی نوشتند شاید نتوان بر آنها نامِ کتاب فقه گذاشت؛ بلکه‏‎ ‎‏کتاب حدیث بودند؛ حتی کتاب شیخ مفید -  که من او را از «محَرمین» می دانم -  که‏‎ ‎‏هم دورۀ محدثین را در حالی که گرایش حدیثی داشت سپری کرد و هم، دورۀ‏‎ ‎‏مجتهدین را در حالی که رهبری مجتهدین را داشت؛ در واقع، راه پیشرفت فقه را او‏‎ ‎‏باز کرد. این خودش یک مرحله از پویایی فقه شیعه است. چه پویایی از این بالاتر‏‎ ‎‏که یکمرتبه کسی همچون شیخ مفید پیدا شود و بر فقهی که این قمیّین دربارۀ آن،‏‎ ‎‏این همه  داد سخن دادند، با آن ابهت، عظمت و شکوه، خط بطلان بر آن بکشد. ‏

‏
‏‎

‎‏مطلبی راصاحب «سرائر»‏‎[1]‎‏ در اوایل کتاب خود از یکی از کتابهای شیخ مفید‏‎ ‎‏نقل می کند که شیخ اظهار داشته است: «من در سفری بودم، یکی از فضلا که مرا‏‎ ‎‏می شناخت و با کتابهای من آشنا بود، نزد من آمد و گفت: آقا ما راجع به مسألۀ زنِ‏‎ ‎‏زائو که چند روز باید از عبادت دست بکشد، به کدام کتاب شما عمل کنیم؟ مثلاً‏‎ ‎‏درکتاب «مقنعه» نوشته اید: شانزده روز، در کتاب دیگر دوازده روز و در کتاب‏‎ ‎‏دیگر، بیست روز... . و همین طور همۀ کتابها را نقل کرد. شیخ در ادامه می فرماید:‏‎ ‎‏به او گفتم که اگر به آن کتابها مراجعه نکنید و اکنون از خود من بپرسید، می گویم ده‏‎ ‎‏روز» این نکته، راه و رسم فقهِ  دورۀ حدیث را ترسیم می کند؛ که هیچ انسجامی‏‎ ‎‏نداشته است. احادیث را چندان بررسی نمی کردند، در رجال و احوال راویان هیچ‏‎ ‎‏امعان نظر نداشتند. مسائلی که در باب «علاج روایات متعارض» هست مورد توجه‏‎ ‎‏آنها نبوده است. چنانچه همین مقنعه را مطالعه کنید، متوجه می شوید که در واقع،‏‎ ‎‏شیخ مفید یک راه جدیدی را در فقه باز کرده است؛ یعنی یک انقلاب بزرگ، که‏‎ ‎‏نمی شود اسم آن را فقط پویایی و تحرک گذاشت. آن عظمتی که قمیّین از قبیل،‏‎ ‎‏صدوق، کلینی و شیخ ابو جعفر داشتند، راه آنها را یک مرتبه تغییر داد و مسیر‏‎ ‎‏جدیدی را در فقه ما گشود. این راه، توأم با روشی بود به نام «اصول فقه». ‏

‏‏پس از شیخ مفید، شیخ طوسی با انقلابی که در فقه ایجاد کرد، در صدد تکمیل‏‎ ‎‏فقه ناقص ما برآمد و آن را کامل کرد. ایشان در اوایل مبسوط‏‎[2]‎‏ می نویسد: «ما‏‎ ‎‏هدف تیرهای ملامت و انتقادی علمای اهل سنّت قرار گرفتیم که: شما فقه ندارید و‏‎ ‎‏حق هم دارید که نداشته باشید؛ زیرا اگر فقه ما فقه عریض و طویلی است، دلیلش‏‎ ‎‏این است که به قیاس، مصالح مرسله، قول صحابی، عرف و چیزهای دیگر عمل‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏می کنیم؛ ولی شما خودتان  را در کتاب و سنّت و قول ائمه علیه السلام محدود کرده اید‏‎ ‎‏-  چنانکه شیخ مفید در تذکره بیان می کند -  پس بدیهی است که نباید فقهی داشته‏‎ ‎‏باشید. اقوال ائمه علیه السلام مگر چه هستند؟ تعدادی روایت که بر فرض، اگر همۀ آنها‏‎ ‎‏صحیح، متقن و متواتر هم باشند، تازه مگر چه مسائلی را حفظ و بیان می کند؟». ‏

‏‏من متأسفم از اینکه بعضی، وقتی ظن خاصی را مطرح می کنند، می گویند همه‏‎ ‎‏چیز را می توانیم از این روایات به دست آوریم. در حالی که در آن زمان هم نمی شد‏‎ ‎‏همه چیز را به دست بیاورند، تا چه رسد به این زمان. مرتب این سخن را دنبال‏‎ ‎‏می کنند که دین ما دین کامل است؛ بله دین ما کامل است، ولی بعضی چیزهای آن‏‎ ‎‏یا به دست دشمنان از بین رفته و به ما نرسیده است، و یا زمان اقتضا نمی کرده‏‎ ‎‏است. من صریحاً می گویم که به هر حال،  الآن آن کمال دین در اختیار ما نیست؛ اگر‏‎ ‎‏بود که این اندازه به دنبال اصول عملیه نمی رفتند، خودتان می گویید جای اصول‏‎ ‎‏عملیه، شک در حکم است؛ یعنی نمی دانید و جاهل هستید؛ یعنی هر چه در‏‎ ‎‏کتاب و سنّت بگردیم جاهایی هست که به حکم نمی رسیم. ‏

‏‏ -  به نظر می رسد منظور کسانی که مدعی هستند دین همه جا حکم‏‎ ‎‏دارد، این نیست که همه جا حکم واقعی الله برای ما محرز است؛ بلکه‏‎ ‎‏منظورشان این است که مجتهد برای هر مورد، حجتی دارد و این حجت او‏‎ ‎‏برگرفته از اصول و قواعدی است که دین آنها را تأیید کرده است. در روایت‏‎ ‎‏است‏‎[3]‎‏ که به حضرت عرض می شود که، ما مجالسی داریم که در آن‏‎ ‎‏مجالس مباحثی مطرح می شود. گاهی حکم واقعی را نمی دانیم و بعضی از‏‎ ‎‏اهل مجلس قیاس می کنند و می گویند «نقیس» (قیاس می کنیم) . حضرت‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏می فرمایند: «نه، قیاس نکنید، هر واقعه ای حکمی دارد، لکن علم آن نزد‏‎ ‎‏ماست.» لذا مدعیان کمال دین که می گویند هر واقعه ای حکمی دارد، ادعا‏‎ ‎‏نمی کنند که حکم واقعی در دست ماست. و به همین دلیل است که در اول‏‎ ‎‏هر رسالۀ عملیه آقایان می نویسند که عمل به این رساله مجزی است و ادعا‏‎ ‎‏نمی کنند که این، متن دین است. ‏

‏‏استاد: ‏‏خودشان می گویند ناظر به واقع نیست. حتی نجفیهای متأخّر اسم «حکم»‏‎ ‎‏روی آن نمی گذارند و می گویند «وظیفه» است؛ پس هیچ مصلحتی در آن نیست؛‏‎ ‎‏جز مصلحت رهایی از تحیّر و بلاتکلیفی؛ عیناً مثل قرعه کشی برای انتخاب راهی. ‏

‏‏ -  منتهی این راهی است که خود دین تعیین کرده است. ‏

‏‏استاد: ‏‏به هر حال، اشتباه در تعبیر هم بوده و الّا استصحاب، همان است که محرِز‏‎ ‎‏واقع است و جزو امارات است و دلیل متقن و کارسازی است؛ در این بحثی‏‎ ‎‏نیست؛ ولی عرض می کنم که این بحثها فقه را منحرف کرده است و ما به خاطر این‏‎ ‎‏انحرافات نمی توانیم به بسیاری از قوانین راه پیدا کنیم. من با خیلی از مبانی اصولی‏‎ ‎‏حضرات مخالفم؛ زیرا آنچه را که لازم بود، در اصول نیاوردند و چیزهایی را بحث‏‎ ‎‏کردند که واقعاً زاید است. خدا رحمت کند آیت الله بروجردی را که می فرمود:‏‎ ‎‏«این اصول متورم شده است و به درد فقه نمی خورد.» آقای مظفر در اوایل بحث‏‎ ‎‏اوامر، در اینکه آیا امر به ماده و امر به صیغه دالّ بر چیست؟ می گوید‏‎[4]‎‏: «گرچه‏‎ ‎‏نظر ما با نظر قدما مخالف است و آنها می گفتند وضع شده برای وجوب و ما‏‎ ‎‏می گوییم ظهور در وجوب دارد، اما از نظر استفاده و استنباطی که از این اوامر شارع‏‎ ‎‏درکتاب و سنت می کنیم، مفاد حرف آنها با مفاد حرف ما تفاوتی از نظر فتوایی و‏‎ ‎‏واقعیت پیدا نمی کند». و می گوید تا همین حد هم برای فقه کافی است. یعنی تا‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏همین حد که یک اصولی، متدی داشته باشد برای استنباط فقه، کافی است. اما‏‎ ‎‏بعضی از اصولیون که می گویند ببینیم از نظر عقلی إفعَل برای چه وضع شده و مادۀ‏‎ ‎‏امر برای چه وضع شده است، بحث را می برند در معنی حرفیِ کذایی و دامنۀ‏‎ ‎‏بحث را می گسترانند. مثلاً در مقدمۀ واجب، خود مرحوم مظفر که بنایش بر‏‎ ‎‏اختصار است، ناچار شده است در مقدمۀ واجب آنقدر بحث را طولانی کند تا‏‎ ‎‏اینکه می گوید واقعاً حیف است یک طلبه ای که می خواهد فقه را بخواند خودش را‏‎ ‎‏اینگونه برای این مباحث اصولی سرگردان کند. این مباحث طولانی را مطرح‏‎ ‎‏کرده اند، ولی در مباحث مهم و جالبی مثل اوامر ارشادی و اوامر مولوی، فقط‏‎ ‎‏حدود مسأله را مشخص کرده و تعریفی از امر مولوی و امر ارشادی ارائه کرده اند و‏‎ ‎‏بعد هم مثالی می زنند که در همۀ کتابها وجود دارد ‏‏«أطِیعُوا اللهَ وَ أطِیعُوا الرَّسُولَ‏‎ ‎‏وَ اُولِی الأمرِِِ مِنکُم»‏‎[5]‎‏؛ در حالی که اگر این مسأله را می شکافتند، خیلی از مسائل‏‎ ‎‏دیگر برای ما روشن می شد. ‏

‏‏ -  در ارتباط با اوامر ارشادی بعضی مدعی هستند که در ابواب‏‎ ‎‏معاملات، حدود هشتاد درصد آنچه را که در زمان رسول الله صلّی الله علیه و اله و سلّم بوده‏‎ ‎‏است حالت امضایی دارد. آیا از این مطلب می شود استفاده کرد که در این‏‎ ‎‏ابواب، بنای شرع بر امضای بناءات عقلایی است، الا ما خرج بالنّص؟ ‏

‏‏استاد: ‏‏من دربارۀ همۀ احکام  اسلامی، مرروی داشته ام و در صدد بودم که بگویم‏‎ ‎‏چرا این عقل را  از مسائل اسلامی، حقوقی و فقهی بیگانه کردید؟ واقعاً عقل را‏‎ ‎‏خلع سلاح کردید و چرا  این روش غیر منصفانه را دربارۀ دلیل عقلی، عرف و عقلا‏‎ ‎‏داشته اید؟ شما در اصول عقاید می گویید که فقط از راه عقل می توانیم توحید،‏‎ ‎‏نبوت، معاد و سایر اصول مذهب را استفاده کنیم؛ زیرا اگر بخواهیم از نقل استفاده‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏کنیم منجر به دور می شود. پس اینها در قلمرو حکومت عقل است -  گرچه اخباریها‏‎ ‎‏چیزهای دیگری می گویند، ولی ما به نظر اخباریها متعبد نیستیم -  وبقیۀ احکام که‏‎ ‎‏قسمی از آن اخلاقیات اسلامی است -  اگر این مسائل صرفاً جنبۀ اخلاقی داشته‏‎ ‎‏باشند و صبغۀ فقهی به آن نخورده باشد ـ اینها نیز جنبه عقلی دارد و ثواب و عقابی‏‎ ‎‏بر آنها مترتب نیست؛ یعنی عیناً مثل احکام ارشادی می شوند که شارع، ثواب و‏‎ ‎‏عقابی بر آنان مترتب نکرده است؛ بلکه صرفاً مصلحتی  است که در صورت انجام،‏‎ ‎‏عاید انسان می شود. مثلاً اگر برای دَین و وام مکاتبه نکنند، ممکن است شخصِ‏‎ ‎‏مدیون منکر شود و موجب ضرر این بشود. فقط همین؛ والا او را در آتش جهنم‏‎ ‎‏نمی فرستند که تو چرا این دَینی که از فلانی می خواستی، ننوشتی و سند از او‏‎ ‎‏نگرفتی؟ احکام اخلاقی نیز همین طور است. همۀ فلاسفۀ اسلامی معتقدند که‏‎ ‎‏مسائل اخلاقی، مسائلی است که در آن، ثواب و عقاب وجود ندارد و فقط خیر و‏‎ ‎‏شر است. ‏

‏‏باید این مسأله را در اصول مطرح کنیم که مسائل اخلاقی در اسلام چه ویژگی ای‏‎ ‎‏دارند؟ آیا صرفاً همان جنبۀ اخلاقی خود را حفظ کرده است؟ یا اینکه رنگ‏‎ ‎‏دیگری به خودش گرفته و صبغۀ دیگری پیدا کرده است؟ پس احتمال اینکه این‏‎ ‎‏قسم دوم از احکام هم در قلمرو عقل باشند، زیاد است. این مسائل اخلاقی، از‏‎ ‎‏قدیم الایام (از زمان سقراط و قبل از سقراط) همیشه مطرح می شده و تا زمان‏‎ ‎‏کنونی هم، در فلسفه، فقه و جاهای دیگر، وجود دارد؛ حتی در معراج السعاده هم‏‎ ‎‏مطرح شده است؛ اینها همه جنبه های عقل است. ‏

‏‏اما نوع دیگر احکام که فروع دین است، از طهارت تا زکات، صرفاً جنبۀ تعبدی‏‎ ‎‏دارد؛ یعنی در قلمرو حکومت شارع مقدس است. اینکه چند نماز باید بخوانم،‏‎ ‎‏کی بخوانم، چند رکعت بخوانم، چه اذکاری داشته باشد، چه مقدمات و مقارنات‏‎ ‎‏و تعقیباتی باید داشته باشد، همه به دست شارع است. من صرفاً می توانیم بفهمم‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏که شکر منعم یک واجب عقلی است. اما اینکه شکر منعم چه مصادیقی دارد، باید‏‎ ‎‏خود شارع بگوید. اینجا پویایی پذیر نیست.؛ لذا اگر فرموده اند. ‏‏«حلال محمد‏‎ ‎‏صلّی الله علیه و اله و سلّم حلال إلی یوم القیامة»‏‎[6]‎‏ ناظر به این مسائل است. چون این مسائل بیشتر‏‎ ‎‏راجع به ذات خداست و ذات خدا هم که پویایی ندارد و کمال محض و ثبات‏‎ ‎‏محض است، پس تغییری در آن پیدا نمی شود. بنابراین، در فصول عبادی فقه،‏‎ ‎‏هیچگونه تغّیر و تبدّلی تا روز قیامت راه ندارد و این مسلم است. ‏

‏‏اما نوع دیگر، مبادلات و معاملات است و حتی شامل نکاح، قضا، شهادت،‏‎ ‎‏ارث، حدود و تعزیرات می شود. اینها از زمانهای بسیار دور (قبل از ظهور اسلام)‏‎ ‎‏در بین امم و ملل وجود داشته است. اینها در زمانی که پیغمبر اکرم ‏‏صلّی الله علیه و اله  و سلّم ‏‏ظهور‏‎ ‎‏کردند در این حدّ از عرفیّت وجود داشت؛ که آن را تأیید و امضا کردند. حال اگر‏‎ ‎‏جوامع، تحول یافتند، و عنصر اصلی جامعه ها تحول است. چگونه می شود یک‏‎ ‎‏فقه ثابت را به این جامعه تزریق کرد؟ مثلاً در معاملات، بحث از شرکت، مربوط به‏‎ ‎‏شرکت بسیط و ساده است که می گویند چند قِسم است -  و البته سه یا چهارتای آن‏‎ ‎‏را هم می گویند درست نیست -  مثل شرکت مفاوضه و ابدان. درحالی که تکامل‏‎ ‎‏بشر به جایی رسیده که در قوانین مربوط به شرکتها و کمپانیها، مسائل عظیم و‏‎ ‎‏عجیبی دارند که حتی به گوش ما نخورده است و استصحاب، برائت و خبر واحد‏‎ ‎‏گوشه ای از آن را هم نمی تواند پاسخگو باشد. ‏

‏‏ -  همۀ این مسائل عموماتش در فقه وجود دارد. ‏

‏‏استاد: ‏‏نیست، اگر عموماتش بود دنبالِ اصول عملیه نمی رفتیم. ‏

‏‏ -  در باب معاملات، غالباً به سراغ اصل عملی نمی روند. همه تمسک‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏می کنند به عموماتی نظیر  ‏‏«أحَلَّ اللهُ البَیعَ»‏‎[7]‎‏ و غیر آن. شما‏‎ ‎‏می فرمایید که در مسائل مستحدثۀ گسترده ای که در نتیجۀ پیشرفت تمدن‏‎ ‎‏پیش می آید، این فقه پاسخی ندارد، جواب این است که مجتهدین در این‏‎ ‎‏گونه مسائل مستحدث، همه جا قانون دارند که همان اطلاقات و عمومات‏‎ ‎‏است و این اطلاقات و عمومات، قضیۀ خارجیه نیست؛ یعنی همان بیع،‏‎ ‎‏شرکت و اجاره ای که در زمان پیامبر صلّی الله علیه و اله و سلّم بوده است، کشش دارد به‏‎ ‎‏پهنای زندگی تجاری مردم تا روز قیامت. لذا چون امکان آن نیست که در‏‎ ‎‏هرزمان برای هر موضوع جدید، شارع حکم مخصوص آن را بیان کند، به‏‎ ‎‏صورت کلّی و یکجا فرموده است: ‏‏«أوفوا  بالعقود»‏‎[8]‎‏ سؤال دیگر این‏‎ ‎‏است که شما در عرف مستحدث، معاصرت را شرط نمی دانید. و چون‏‎ ‎‏بنای شرع بر امضای امور عقلایی است اینها «ممضاء» هستند. در این نظر‏‎ ‎‏جنابعالی یک مسأله نادیده گرفته شده و آن این است که ماگر چه اطلاقاتی‏‎ ‎‏بر امضای بعضی از این عرفهای مستحدث نداریم، ولی عمومات و‏‎ ‎‏اطلاقاتی داریم که با این عرف مستحدث معارضه دارد. مثلاً ‏‏«الناس‏‎ ‎‏مسلّطون علی أموالهم»‏‏. ‏‎[9]‎‏ در برابر بعضی از محدودیتهایی که عرف‏‎ ‎‏مستحدث ایجاد می کند، می ایستد. لذا در مسألۀ «حقّ التألیف» گرچه‏‎ ‎‏شخص می گوید همۀ هزینه ها را خودم می دهم و کتاب را چاپ  می کنم ولی‏‎ ‎‏مؤلّف به دلیل ‏‏«الناس مسلّطون علی أموالهم»‏‏ می آید و از چاپ ممانعت‏‎ ‎‏می کند. حال شما این اشکال را چگونه دفع می کنید که بعضی از عرفهای‏‎ ‎‏مستحدث اگر چه ما اطلاقی نداریم و معاصر هم نیست ولی عمومات و‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏اطلاقات با آن معارض است؟ ‏

‏‏استاد: ‏‏من در مقاله ای متذکر شده ام که عرف بایستی به مرئی و منظر معصوم برسد و‏‎ ‎‏امام خمینی(ره) هم در این مسأله نظرشان همین است. ایشان در اوایل «رسالة‏‎ ‎‏الإجتهاد و التقلید» تحت عنوان عویصه -  یعنی اشکال بزرگ -  می گوید‏‎[10]‎‏:‏‎ ‎‏«حضرات گفته اند که رجوع جاهل به عالم عرفیّت دارد، بعد اشکال کردند که دنبالۀ‏‎ ‎‏این عرف باید به زمان معصوم برسد تا در مرئی و منظر معصوم قرار گرفته باشد؛ در‏‎ ‎‏حالی که این رجوع جاهل به عالمی که درعرف فعلی ما هست، غیر از آن رجوع‏‎ ‎‏جاهل به عالمی است که در زمان امام صادق علیه السلام و امام باقر علیه السلام بوده است. ‏

‏‏یعنی دو سبک است، پس به هم نمی رسند؛ زیرا در زمان معصوم فقه عبارت بود از‏‎ ‎‏یک سلسله احکامِ واقعیِ نفس الامری که در همه یا در اکثر قریب به کل این مسائل‏‎ ‎‏فقهی علم داشتند؛ چون از خود معصوم شنیده بودند و حتی اگر ابهامی داشتند از‏‎ ‎‏معصوم می پرسیدند و به هر حال به علم می رسیدند؛ اما در رجوع جاهل به عالم‏‎ ‎‏در غیر زمان معصوم -  که یک فردش هم درا ین زمان من مجتهد باشم -  فقه من‏‎ ‎‏عبارت است از یک سلسله ظنون و شکوک. آیا رجوع جاهل به عالم عین آن رجوع‏‎ ‎‏جاهل به عالم است؟ مسلماً اینطور نیست. پس در این صورت پای عرف‏‎ ‎‏می لغزد. لذا به این عرفها نمی توان تمسک کرد؛ و اگر در جوامع فقهی و اصولی ما‏‎ ‎‏همچنان آن فکر حاکم باشد، واقعاً هیچ عرفی برای ما کارساز نیست، برای اینکه‏‎ ‎‏این عرفیّتهایی که در زمان ما شایع است -  در معاملات، قضا، شهادات، ارث،‏‎ ‎‏نکاح و ... – به دلیل اینکه عرف همواره با تحول جامعه، خود به خود متحول‏‎ ‎‏می شود و زمان معصوم تا کنون قهراً چندین تحول را پشت سر گذاشته است،‏‎ ‎‏معلوم است که دنبالۀ این عرف نمی تواند به دوازده قرن پیش برسد؛ پس از کار‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏می افتد» لذا امام می فرمایند که ما مرئی و منظر را این محیط فیزیکی نمی گیریم و‏‎ ‎‏معصوم این قدرت را دارد که از همان زمان، مشرف و ناظر به ادوار مختلفی باشد که‏‎ ‎‏بر بشر و بر فقها می گذرد و اگر جایی عرف ناسالمی را از آن زمان تشخیص داده‏‎ ‎‏بود، جلوی آن را می گرفت واخطار و هشدار می داد و این هشدارها به ما می رسید؛‏‎ ‎‏زیرا وقتی همۀ چیزها را از قول آنها نقل کردند و به ما رسیده، مسلماً در اینجا داعی‏‎ ‎‏بیشتری هم برای نقل وجود داشته است. در حالی که ما هر چه بگردیم نه در کتاب‏‎ ‎‏و نه در سنّت یک چنین چیزی که ردع کرده باشند نمی یابیم. پس همین عدم ردع‏‎ ‎‏کافی است. لذا ما می گوییم در مرئی و منظر عرفهای هر زمان. منتها حضرت‏‎ ‎‏امام(ره) فقط روی یک عرف بحث کرده است و ما این را قدری گسترش دادیم. ‏

‏‏حدیثی را شیخ یوسف قرضاوی در کتابش از صحاح نقل می کند که فردی‏‎ ‎‏حضور پیامبر اکرم ‏‏صلّی الله علیه و اله و سلّم‏‏ آمد و مسأله‏‏ ‏‏ای مربوط به معاملات پرسید. حضرت در‏‎ ‎‏پاسخ فرمودند: ‏‏«أنتم أعمل»‏‏ یا ‏‏«أعرف بعُرف زمانکم»‏‏ . در مورد آیۀ شریفۀ‏‎ ‎‏«خُذِ العَفوَ وَ أمُرُ بِالعُرفِ وَ أعرِِض عَنِ الجاهِلِینَ»‏‎[11]‎‏ اهل سنّت و حتی مفسرین آنها از زمانهای قدیم در مورد عرف وسیرۀ عقلایی به این آیه استناد می کرده اند؛ امّا‏‎ ‎‏در کتابهای تفسیری ما فقط علامۀ طباطبائی در «المیزان»‏‎[12]‎‏ و طبرسی در «مجمع‏‎ ‎‏البیان»‏‎[13]‎‏ آن را مطرح کرده اند . آن هم با لفظ «قیل» تعبیر می آورد، که بعضی‏‎ ‎‏می گویند مراد از عرف، سیره های نیکوست که در میان جامعۀ عقلا شهرت پیدا‏‎ ‎‏می کند؛ و خود ایشان هیچ ردعی نمی کند. اما علامۀ طباطبائی در ذیل همین آیه،‏‎ ‎‏این مطلب را تقویت می کند که مراد همین «سِیَر جمیله» است. ایشان کلمۀ‏‎ ‎‏«جمیله» را مخصوصاً به کار برده که در بین عقلاست. ‏

‏
‏‎

‎‏ -  سیاق آیه، اخلاقی است و ربطی به قراردادهای عرفی در معاملات و‏‎ ‎‏... ندارد؛ بلکه به سِیَر مستحسنۀ اخلاقی اشاره دارد. ‏

‏‏استاد: ‏‏خیر، آیه اطلاق دارد و تازه همین قرار دادها و عقود می تواند شامل سِیَر‏‎ ‎‏مستحسنۀ اخلاقی هم باشد. ‏

‏‏ -  ربطی بین سِیَر مستحسنه و مثلاً حقوق دریاها و مرزهای هوایی و ...‏‎ ‎‏نیست؛ زیرا اینها برای انتظام امور است و جنبۀ اخلاقی ندارد تا سِیَر‏‎ ‎‏مستحسنه را شامل اینها بدانیم. ‏

‏‏استاد: ‏‏اشکالی ندارد که جنبۀ اخلاقی نداشته باشد، ولی به هر حال چیز خوبی‏‎ ‎‏است، زیرا سود آن به جامعه ها می رسد. ‏

‏‏ -  به هر حال به نظر می رسد سیاق آیه خُذِ العَفُو و یا أعرِض عَنِ‏‎ ‎‏الجاهِلِینَ ربطی با عقود و معاملات و ... ندارد. ‏

‏‏استاد: ‏‏من فکر می کنم که این تعبیر هیچ اشکالی ندارد ‏‏«خُذِ العَفوَ»‏‏ یعنی پیامبر؛‏‎ ‎‏اینجا مانند عبادات، جامعه را به احکام مشکل و سخت الزام نکن. اینجا جای‏‎ ‎‏کارگشایی است و جای بخشش است. من معتقدم در قرآن آیاتی که در مورد‏‎ ‎‏معاملات آمده است بسیار اندک است؛ زیرا در معاملات راه و رسم را عقلا پیدا‏‎ ‎‏کردند و شارع مقدس هم تأیید کرده است. لذا اگر باز بیاید جزئیات را بیان بکند،‏‎ ‎‏تحصیل حاصل است؛ در حالی که در مسائل عبادی، خیلی از جزئیات را هم بیان‏‎ ‎‏می کند؛ به خصوص در مسائل حج، نماز و روزه. لذا من معتقدم که مثل ‏‏«أحَلََّ‏‎ ‎‏اللهُ البَیعَ و حَرَّمَ الربا»‏‎[14]‎‏، «ال» در «البیع»، عهد است، یعنی همین بیعهایی که‏‎ ‎‏در جوامع خودتان رایج است. منتها قید زده است که بیع ربوی حرام است و یا‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏فرموده: ‏‏«تِجارَةً عَن تَراضٍ»‏‎[15]‎‏ یعنی آن تجارتهایی که با رضایت خودتان‏‎ ‎‏باشد، اشکالی ندارد. مانند تجارتی که در تمام جوامع عقلایی حتی کشورهای‏‎ ‎‏اسلامی و کشور خودمان با کشورها و دولتهای دیگر، به صورت «کالی به کالی»‏‎ ‎‏است. در حالی که اینقدر مورد بی مهری فقها قرار گرفته است. ‏

‏‏ -  شما فرمودید که فقه زمان شیخ مفید، فقه پویا بود و پس از اومقداری انحراف پیدا کرد. به نظر شما در فقه زمان شیخ مفید، چه‏‎ ‎‏محاسنی بوده است تا بتوانیم فقهی مطلوب را در طول زمان داشته باشیم؟ ‏

‏‏استاد: ‏‏من معتقدم که ظن خاص هیچ چیزی را حل نکرد و اصلاً حجیتش هم زیر‏‎ ‎‏سؤال است. یعنی هیچ دلیل قاطعی بر حجیتش نداریم. به نظر من، اگر تمام این‏‎ ‎‏اخبار در کتابهای کلینی، صدوق، شیخ طوسی و دیگران وجود دارد، همه وحی‏‎ ‎‏منزل هم بود و به ضمیمۀ کتاب می خواستند فقه ما را پی‏‏ ‏‏ریزی کنند باز هم باید به‏‎ ‎‏حجیت ظن و انسداد معتقد باشیم. زیرا بسیاری از قوانین و احکام فقهیِ ما از این‏‎ ‎‏اخبار نمی توانند جواب بگیرند. من معتقد نیستم که از اطلاقات و عمومات‏‎ ‎‏می توانیم همۀ مسائل را استنباط کنیم. ‏

‏‏ -  جناب آقای دکتر، اینکه می فرمایید اگر ما تمام این روایات را‏‎ ‎‏هم متقن بدانیم باز به انسداد احتیاج داریم؛ می دانیم که اساس انسداد برای‏‎ ‎‏علم اجمالی به حصول تکالیف است و از سوی دیگر، ما کالبهایم نیستیم و‏‎ ‎‏از طرفی، پرداختن به احتیاط، موجب عسروحرج است؛ این مقدمات که‏‎ ‎‏به هم ضمیمه شوند منتهی می شوند به انسداد کبیر. یعنی انسداد کبیر‏‎ ‎‏حجت می شود. حال اگر ما معتقد بشویم که کل این روایات به نصّ خاص‏‎ ‎‏و نصّ عام -  یعنی عمومات و اطلاقات -  همه حجت و معتبر است عملاً آن‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏علم اجمالی که به وجود تکالیفی در وَرای اینها پیدا می کنیم، به اندازه‏‎ ‎‏نیست که احتیاط کردن در آنها باعث عسروحرج شود و یا پرداختن به‏‎ ‎‏اصول عملیه ما را کالبهایم بکند. علاوه بر این؛ ظن خاص، دلیل محکمی‏‎ ‎‏دارد و اصلاً ظن خاص عبارت است از ظنی که پشتوانۀ آن قطع است، یعنی‏‎ ‎‏«علمی» است، که یکی از ادلۀ آن بنای عقلاست. حال آنکه شما در مقالۀ‏‎ ‎‏انسداد و همچنین در مقالۀ عرف، در مقام رد حجیّت قطعی خبر واحد،‏‎ ‎‏متعرض بنای عقلا نشدید. ‏

‏‏استاد: ‏‏اخباری که چند دست گشته است در آنها اخبار غیر صحیح را وارد کرده اند،‏‎ ‎‏اصلاً در اینجاها بنای عقلا سابقه ندارد. وقتی به نام زراره روایت جعل کردند، شما‏‎ ‎‏می آیید به نظر یک رجالی مثلاً مامقانی استناد می کنید که زراره ثقه است که این هم‏‎ ‎‏خودش ظن است و تازه ظن خاص هم که شما معتقدید نیست. وقتی از روایتی ظن‏‎ ‎‏شخصی به دست نمی آید -  به خاطر همان دسیسه ها -  ظن نوعی را پیش می کشید‏‎ ‎‏و این تناقض است. من حتی می گویم در شبهات محصوره، وقتی که علم اجمالی‏‎ ‎‏باشد، نمی توانید در اطراف این شبهات، اصل اعمال کنید. در اینجا هم یک‏‎ ‎‏چنین علم اجمالی هست؛ یعنی علم اجمالی داریم که در بسیاری  از اخبار دسیسه‏‎ ‎‏کرده اند. ‏

‏‏ -  حال، یک سئوال پیش می آید؛ برای اینکه میدان عرف را برای فقه‏‎ ‎‏باز کنیم -  با توجه به آن مبنایی که حضرتعالی دارید که مسائل بسیار‏‎ ‎‏ متحول است و جوامع نیز مرتباً در حال تغییرند -  ما اصلاً نیازی نداریم که‏‎ ‎‏راه انسداد را طی کنیم؛ زیرا گر چه اخبار و عموماتی که به طور مسلّم به ما‏‎ ‎‏رسیده است، امضای عرف زمان خاص  شارع بوده، اما باز هم اگر با عرف‏‎ ‎‏جدید مقبولی مواجه شویم که با مسلّمات شریعت معارض نباشد، آن را‏‎ ‎‏می پذیریم، پس چه اصراری است که از راه انسداد وارد شویم؟ ‏

‏
‏‎

‎‏استاد: ‏‏من انسداد را کلید حجیّت همۀ اینها می دانم. اگر آن مبادی را که در دلیل‏‎ ‎‏عقلی مطرح کرده ام دیده باشید، در آن زمان، نظر من حوزوی بود یعنی همه را‏‎ ‎‏پذیرفته بودم؛ ولی بعد که در دورۀ دکترا ناچار شدم درس خارج بیان بکنم و واقعاً‏‎ ‎‏آن را حلّاجی کنم و تحویل دانشجویان بدهم، به نظرات دیگری رسیدم. در آن‏‎ ‎‏زمان من یک کلامی از شهید سید محمد باقر صدر -  رضوان الله علیه -  در کتاب‏‎[16]‎‎ ‎‏«الفتاوی الواضحة»‏‏ نقل کردم که ایشان در آنجا ادعا فرموده اند که: من تمام مسائل‏‎ ‎‏فقهیِ فقها را من البدو الی الختم تفحّص کردم و آمار گرفتم و در هیچ مسأله ای نیست‏‎ ‎‏که یک فقیه، هیچ دلیلی دیگری برای فتوایی که می خواهد بدهد نداشته باشد و به‏‎ ‎‏عقل تمسّک کرده باشد. ایشان اول این را بیان می کند و بعد اظهار نظر می کند که‏‎ ‎‏بالاخره دلیل عقل بالقوه دلیل خوبی است. من به این حرفِ «بالقوۀ» ایشان ایراد‏‎ ‎‏گرفتم که علمای ما همچنان آن روحیۀ اخباریها در ذهن و اعماق وجودشان ریشه‏‎ ‎‏دوانیده، به طوری که نمی توانند از آن تخطّی کنند، این است که در اصول می گویند‏‎ ‎‏که چهارمین دلیل، دلیل عقل است ولی در فقه به قول آقای شهید صدر حتی یک‏‎ ‎‏جا نشده که به دلیل عقلی استناد کرده باشند. ‏

‏‏علت عدمت توجه آنان به دلیل عقلی -  به نظر من -  این است که چون می گویند‏‎ ‎‏ملاکات دلیل عقلی ما ملاکات ظنی است و این ظنها از کجا معلوم که حجت باشد؟‏‎ ‎‏در عرف هم همینطور می گویند. بنده در مقابل قائلین به اینکه عقلا در عرف هم به‏‎ ‎‏اخبار استناد کرده اند، می گویم: چطور در شبهات محصورۀ مربوط به علم اجمالی‏‎ ‎‏می گویید به اصول نمی توان تمسّک کرد. پس در مورد روایات که در بین آنها اخبار‏‎ ‎‏جعلی فراوانی وجود دارد و علم اجمالی داریم که همۀ این روایات، صحیح‏‎ ‎‏نیستند، چگونه می توانید اصل صحت، اصل حجیت و یا فلان اصل دیگر را به کار‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏ببرید؟ وقتی بیست یا سی تا بُطری آب اینجا هست ولی علم اجمالی دارید یکی از‏‎ ‎‏اینها مشروب است، به هیچکدام دست نمی زنید و اصالة الطهارة را در مورد‏‎ ‎‏هیچکدام اعمال نمی کنید، ولو صد تا هم باشد باز محصوره است، ولی در مورد‏‎ ‎‏علم اجمالی در اخبار مرتب به اصل تمسک می کنید! و این اشکالی است که غیر‏‎ ‎‏قابل دفاع است. ‏

‏‏ -  اگر اعتبار خبر واحد را از باب وثاقت بگیریم نه از باب تعبدی، آنوقت هر خبری را که وثوق پیدا کردیم می توانیم اخذ کنیم. ‏

‏‏استاد: ‏‏این در صورتی است که انسداد داشته باشیم؛ در این صورت است که‏‎ ‎‏می گوییم هر خبری را که برای ما نسبت به آن ظن حاصل شد به خاطر اینکه رُواتِ‏‎ ‎‏آن را موثق می دانیم، اخذ می کنیم، و بقیه را که کاذب هستند، وثوق پیدا‏‎ ‎‏نمی کنیم، ولی چه کنیم که رُوات را هم جعل کردند. حتی زراره را هم جعل کردند‏‎ ‎‏این مطلب را  فقط من قائل نیستم، خیلی ها می گویند. ‏

‏‏به هر حال شما اگر جلد پنجم الغدیر رامطالعه بفرمایید. آیت الله امینی‏‎ ‎‏فرموده اند که بزرگان اهل سنت، اسم کتابهایشان را «صحاح» گذاشته اند و ادعا‏‎ ‎‏می کنند که همۀ روایتهای صحیح را آوردیم؛ امّا کتابهای شما (این چهار یا هشت‏‎ ‎‏کتاب) همه روایتهای ضعیف، جعلی و غیر قابل اعتمادند. مانند ایشان (علامه‏‎ ‎‏امینی) آمدند از قول خود آنها بررسی کردند که چقدر اخبار در زمانی که حتی‏‎ ‎‏پیغمبر اکرم ‏‏صلّی الله علیه و اله و سلّم‏‏ زنده بودند و حیات داشتند جعل شده است. به طوری که خود‏‎ ‎‏ایشان هم فرمودند: ‏‏«کَثُرَ عَلَیَّ الکَذّابون». ‏

‏‏حاصل نظر من این است که چون جامعه به گونه ای شتابان متحول است، لذا‏‎ ‎‏قانون متحول هم لازم دارد و چون معتقد هستیم که تمام قوانین را فقه باید پاسخگو‏‎ ‎‏باشد، بنابراین فقه ما باید پویایی داشته باشد؛ اما اگر بگویند این پویایی همه جا‏‎ ‎‏باید باشد؛ این را قبول نداریم. در مسائلی نظیر معاملات، اخلاقیات و غیره حتماً‏‎ ‎
‏‎

‎‏باید این پویایی در فقه وجود داشته باشد و در این بخشها باید بر اساس بناءات‏‎ ‎‏عقلایی و عرف و سُننی که در میان همۀ عقلا -  اعم از کافر و مسلمان -  هست سیر‏‎ ‎‏کنیم و چنین عرفیّتی ناچار وجود پیدا می کند و حتماً هم به نفع جامعه است. لازم‏‎ ‎‏است این را از نظر فقهی تثبیت کنیم تا فقه ما تثبیت شود، که اگر تثبیت نکنیم فقه ما‏‎ ‎‏همین الان هم زیر سؤال است. مثلاً این را آقای مغنیه می گوید که «دربارۀ مسائل‏‎ ‎‏مربوط به مخابرات، پست و تلگراف و تلفن در جهان متمدن عصر کنونی دیده ام که‏‎ ‎‏در حدود چندین جلد قانون دارند. شما اینها را از کدام اطلاق و تقیید یا عام و‏‎ ‎‏خاص می خواهید استنباط کنید». ‏

‏‏بنابراین اگر در پاره ای از مسائل، به عرف، به دلیل عقلی، به مصالح مرسله و‏‎ ‎‏اینجور مسائل توجه داشته باشیم که ردعی هم از طرف شارع نشده، تقریباً مسأله‏‎ ‎‏حل است. در بین اهل سنت هم این مسأله حل است -  گرچه بعضی جاها خیلی‏‎ ‎‏غلوّ کردند و مسیر نادرستی رفتند -  ولی به هر حال چون راه برای آنها باز بوده‏‎ ‎‏از جهت عرف، قیاس، مصالح مرسله و اینجور چیزها، حکم هر رویداد جدیدی را‏‎ ‎‏که پیش می آمد، فوراً از مآخذ فقهی خودشان استنباط می کردند.  البته ما الآن‏‎ ‎‏داریم تا حدودی به «مجمع تشخیص مصلحت» توجه می کنیم و حتی مصوبات‏‎ ‎‏این مجمع بر مصوبات مجلس شورای اسلامی حکومت دارد. در حالی که این‏‎ ‎‏مصالح مرسله و ملاک مصلحتی که آقایان در این مجمع به دست می آورند، ملاک‏‎ ‎‏قطعی نیست. ‏

‏‏ -  آنها قانون را به عنوان حکم تصویب نمی کنند؛ بلکه به عنوان ولایی‏‎ ‎‏است و این خیلی فرق می کند. ‏

‏‏استاد: ‏‏تازه بعضی از احکام حکومتی با احکام مولوی مشخص نیست. ‏

‏‏ -  آنچه که از ادلۀ شرعیه مستنبَط باشد حکم است و در این موارد‏‎ ‎‏سخت گیری می کنند و دایره اش را ضیق می گیرند؛ یعنی تابع «ظن خاص»‏‎ ‎

‏
‏‎

‎‏هستند. ‏

‏‏استاد: ‏‏به هر حال ابتدا باید مشخص کرد که ارشادیّات و مولویات چیست؟‏‎ ‎‏این‏‎ ‎‏مسألۀ مهمی است. من معتقد هستم تمام مسائل مربوط به عرفهایی که قبل از اسلام‏‎ ‎‏هم بوده، اگر هم شارع در این زمینه بحثی داشته، همه ارشادی است. اگر در قرآن‏‎ ‎‏و‏‎ ‎‏سنّت، بحثی راجع به مسائل اعتقادی و یا مبادلات و معاملات، روابط اجتماعی و‏‎ ‎‏اقتصادی و غیر اینها باشد، همۀ آنها ارشادی است. در حالی که حتی بعضی‏‎ ‎‏می گویند این معاملات هم دو نوع است؛ مثلاً می گویند دو نوع بیع داریم: بیع‏‎ ‎‏شرعی و بیع عرفی؛ یانکاح دو نوع داریم: نکاح شرعی و نکاح عرفی و همینطور‏‎ ‎‏صلح، اجاره و غیر آن؛ و این حرفی است باطل. ‏

‏
‏‎

‎

‏‎

‎