حول خروج العین التالفة عرفاً عن ملک صاحبها وتملّکه الغرامة
ثمّ إنّـه لا إشکال فی خروج الـعین الـمقبوضـة عن ملکـه بالـتلف الـحقیقیّ، فهل هی خارجـة عنـه فی الـتلف الـعرفیّ؟ بعد عدم الإشکال فی عدم خروجها فی الـصورة الـثالـثـة: وهی ما لم یتمکّن الـضامن من الـردّ لعذر شرعیّ.
فیـه وجهان: من أنّها کالـتالـفـة، ومن أنّـه لا دلیل علیٰ أنّها مثلها فی
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.۱)صفحه 268 جمیع الـجهات، فلا وجـه لخروجها عنـه. وقضیّـة الاستصحاب بقاؤها.
وتوهّم: أنّ ثبوت حقّ مطالـبتـه الـمثل والـقیمـة، موقوف علیٰ خروجـه وإعراضـه، غیر مبرهن، بل الـعرف مساعد علی الأمرین. ولو سلّمنا عدم مساعدتـه علی الأوّل فمقتضی الأصل بقاؤها.
فعلیٰ هذا، فهل یتملّک الـغرامـة مع مالـکیّتـه للعین؟
أو یستباح لـه الـتصرّف فی الـغرامـة بجمیع الـتصرّفات؛ حتّی الـموقوفـة علی الـملک؟
أو تکون ملکیّتها موقّتـة منجّزة؟
أو معلّقـة أو متزلزلـة، ویکفی فی صحّـة الـتصرّفات الـناقلـة الـملکیّـة الـمعلّقـة والـمتزلزلـة، کما تکفی الإباحـة الـمطلقـة؛ علیٰ ما مضی منّا تحقیقـه، بل هو الـمشهور کما فی الـمعاطاة؟
أو هو بالـخیار بین الإعراض عن مالـه، وتملّکـه الـغرامـة الـمثل والـقیمـة؟
أو نفس تملّکها یستلزم خروج الـعین عن مالـه قهراً؛ قضاءً لحقّ امتناع الـجمع بین الـعوض والـمعوّض؟
أو یفصّل بین ما إذا أدّی الـمثل، وبین ما أدّی الـقیمـة، فإنّـه فی الـثانی ما یؤدّیـه قیمتـه، فلابدّ أن تخرج الـعین عن ملکـه، وتدخلَ فی ملک الـضامن، بخلافـه فی الأوّل، فإنّ أداء الـمثل لا یستلزم ذلک؟
وبعبارة اُخریٰ: یمکن استیفاء الـمنافع من الـمثل، فأداؤه لا یستلزم
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.۱)صفحه 269 زوال الـملکیّـة من الـطرفین، بخلاف الـقیمـة، فإنّها غیر قابلـة للاستیفاء إلاّ بالـتصرّف الـناقل نوعاً، فهی ملازمـة للزوال من الـجانبین؟
أو یقال بالـتفصیل بین الـصورة الـثانیـة والـثالـثـة، ففی الـتلف الـحقیقیّ فهی خارجـة، ویتملّک الـمالـک الـغرامـة، دون الـثالـثـة، فإنّ الـعین فی ملک صاحبها قطعاً، وعلی الـضامن أداء الـقیمـة والـمثل علیٰ نعت الـتملیک، أو ما یقوم مقامـه، حتّیٰ یتمکن الـمالـک من أیّ تصرّف شاء فی ذلک؟
فیـه وجوه.
والـذی یظهر لنا: أنّـه إذا أدّی الـمثل والـقیمـة حسب نظر الـعرف، أو قاعدة الـید والإقدام علیٰ ما عرفت، فهی خارجـة عن ملکـه؛ لأنّ لازمـه الـعرفیّ ذلک بلا إشکال وشبهـة.
ومن هنا یظهر الـفرق بین قول الأعلام ببدل الـحیلولـة، وبین قولنا بالـقیمـة والـمثل إذا کانت الـعین موجودة ممنوعـة الـردّ بالـشرع أو الـعرف والـعقل. مع أنّـه لا دلیل لهم علیٰ ما یدّعون، وقضیّـة الـعمومات ثبوت الـمثل والـقیمـة فی الـصور الـثلاث.
ودعویٰ: أنّ بدل الـحیلولـة لیس إلاّ الـمثل والـقیمـة، ممنوعـة؛ لأنّ من الـممکن إیجاب الـمثلیّ فی الـقیمیّات بعنوان الـبدل، والـقیمیّ فی الـمثلیّات، فإنّـه لو غصب مثلاً حماراً، وکان الـمغصوب عند الأسد، ولا یتمکّن الـغاصب من ردّه، أو یتمکّن، ولکنّـه ممنوع شرعاً؛ لاحتمال الـخطر، فإنّـه یجب بعنوان بدل الـحیلولـة تسلیم الـحمار أو الـبغل فی أیّام الـعذر، وهذا غیر الـمثل والـقیمـة الـمقصودین فی الـصورة الاُولیٰ والـثانیـة
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.۱)صفحه 270 بالـضرورة.
فبالجملة: جواز تعدّی الـمضمون لـه بقبول الـمثل والـقیمـة، موقوف علیٰ انصرافـه عن حقّـه الـمتعلّق بالـعین الـمضمونـة.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.۱)صفحه 271