الفرع الثامن: فی ضمان المنافع المستوفاة بالعقد الفاسد
إذا استوفی الـمتعاملان منافعَ الـمقبوض فاسداً قبل الـتخلیـة والـردّ، فظاهر ما تقدّم من «الـسرائر» ضمانها؛ لکونها مغصوبـة، ولا خلاف فیـه إلاّ عن ابن حمزة فی «الـوسیلـة».
ویدلّ علیـه - مضافاً إلـیٰ حکم الـعقلاء، وقاعدة الإتلاف، بل و «علی الید...» علیٰ بعض الـتقاریب، ومثلـه قولـه: «لایحلّ...» - بعض الـنصوص الـخاصّـة الـواردة فیمن اشتریٰ جاریـة ببیع فاسد فوطأها، فإنّـه مضافـاً إلـی أنّـه یجب علیـه الـردّ، یجب علیـه عشر قیمتها إذا کانت بکـراً، ونصف عشر قیمتها إن کانت ثیباً، والـواردة فیمن طلّق قبل
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.۱)صفحه 215 الـدخول؛ بناءً علیٰ شمول عنوان الـمسألـة لمثل ذلک، والـواردة فی الأمـة الـمسروقـة الـتی مضی الـبحث حولها.
وتوهّم: أنّ هذه الـروایات لاتدلّ علیٰ فتوی الـمشهور، غیر تامّ؛ لأنّ الـجهـة الـمبحوث عنها أعمّ من کون الـفساد من قِبَل فقد مالـکیّـة الـمتعاملین، أو غیرها.
کما أنّ کلام ابن حمزة ناظر إلـیٰ نفی الـضمان مطلقاً؛ سواء کان جعل خراج الـمقبوض للطرف بإزاء ضمانـه بالـثمن للجاعل، أو لغیره کما لایخفیٰ، ولذلک قال رحمه الله: بنفی الـضمان علی الإطلاق؛ محتجّاً بأنّ «الخراج بالضمان» أی غلّـة الـمبیع مثلاً للمشتری؛ لأجل أنّـه فی ضمانـه، ومنافع الـمقبوض والـمضمون للضامن؛ فإنّ «من علیـه الـغرم فلـه الـغنم» من غیر
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.۱)صفحه 216 فرق بین الـعقود الـصحیحـة الـجائزة أو ذات الـخیار، أو الـفاسدة الـمضمونـة، وقضیّـة الـجمع بین الأدلّـة ضمان غلّـة الـمقبوض فاسداً؛ لأخصّیـة الـنصوص من الـمرسلـة الـمعروفـة قدیماً وحدیثاً.
هذا مع أنّ انجبار الـمرسلـة غیر معلوم، ومفادها غیر واضح، ولعلّها ظاهرة فی أنّ الـخراج لیس مضموناً إلاّ بالـتضمین، فتکون الـغلاّت غیر مضمونـة طبعاً؛ لعدم مساعدة الـعرف علیٰ ضمان الـعین وأثرها، نعم لا منع من شرط الـضمان.
وبالجملة: فقضیّـة دلیل الإتلاف ضمان تلک الـمنافع، أو لزوم تدارک ما استوفیٰ من الـعین وانتفع بها، من غیر اعتبار للمنافع ذاتاً، ولا ضماناً، فلایمکن الـخروج من بناء الـعقلاء بإطلاق روایـة، ولاسیّما إذا کانت مثلها، کما لایخفیٰ.
بل قضیّـة ما أفدناه فی معنی الـمرسلـة - من عدم اختصاصها بالـمقبوض فاسداً، بل هی فی مقام جعل الـخراج لضامن الـعین فی کلّ مقام ثبت ضمانـه بدلیل عامّ أو خاصِ - کون قاعدة نفی الـضرر حاکمةً علیها. إلاّ أن یقال: بأنّها مبنیّـة علی الـضرر، فتأمّل.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.۱)صفحه 217