الرابع: فی بدل الحیلولة
إذا لم یتیسّر ردّ الـعین إلـیٰ مالـکها؛ إمّا لوجودها فی ید قاهرة، أو لأمر آخر، فمقتضی الاتفاق عدم وجوب الـمثل والـقیمـة؛ لظهور أدلّتهما فی الـتلف، ویلحق بـه الـتلف الـعرفیّ.
وأمّا إذا کانت الـعین موجودة مرجوّة الـعود إلـی الـضامن، فهی ـ حسب تلک الأدلّـة - لیست مضمونـة بالـمثل والـقیمـة، فیصبر صاحبها إلـیٰ أن یتیسّر لـه ردّها؛ وذلک لفهم الـعرف من الـمآثیر الآمرة بـه فی الـدین، فإنّ الـنظرة إلـیٰ میسرة لا تختصّ بموردها.
فما قد یقال: من لزوم بدل الـحیلویـة؛ ظنّاً أنّ الأدلّـة الـعامّـة، وإطلاقَ الـفتاویٰ فی مسألـة اللوح الـمغصوب فی الـسفینـة، ومناسبات الـحکم والـموضوع، تقضی بذلک، غیر قابل للتصدیق؛ ضرورة أنّ قاعدة الـسلطنـة
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.۱)صفحه 264 أجنبیّـة عن إیجاب الـتدارک وإثبات الـضمان، وللضامن الـتمسّک بها لمنع تسلیط الـمالـک علی الـبدل.
وأمّا قاعدة الـید، فهی - علیٰ ما تقرّر عندنا - ظاهرة فی لزوم تدارک الـخسارة الـمتوجّهـة إلـی الـمأخوذ، ولزوم رفع الـموانع عن وصولها إلـیٰ صاحبها، ولزوم إرجاعها إلـیـه لو انتقلت إلـی الـبلاد الـنائیـة، وتکون الـخسارة علی الـمستولی، وأمّا إعطاء شیء عوضاً وبدلاً جبراناً للخسارة، فهو غیر مستفاد منها، کما لا یخفیٰ.
وإن شئت قلت: یجب تدارک الـخسارة الـمتوجّهـة إلـی الـمالـک من قبل الـعین بحصول نقصان فیها وصفاً، لا الـخسارة الـمتوجّهـة إلـیـه بعدم کونها فی یده، وعدم تسلّطـه علیها؛ وبالـحیلولـة بینـه وبینها.
وأمّا قاعدة الإتلاف، فهی لا تدلّ إلاّ بالـوجـه الآتی فی بیان اقتضاء الـمناسبات ضمانَ الـبدل.
وأمّا قاعدة «لا ضرر...» فهی عندنا عامّـة نافیـة وناهیـة مشرّعـة؛ توجب جبران الـخسارة، وتثبت الـضمان، فهی لا تنفع فی الـمقام؛ لأنّـه لا ضرر من قبل الـضامن.
نعم، یثبت بها وجوب الـخسارة فی الـغاصب.
وتقریب الاستدلال: بأنّ الـصبر إلـیٰ حین الـوصول ضرر علی
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.۱)صفحه 265 الـمالـک، مزاحم بأنّ إلـزام الـبدل ضرر علی الـقابض، فما هو الـمنفیّ لیس الـضرر غیر الـمستند إلـیٰ أحد؛ حتّیٰ یجب تدارکـه من أموال الآخرین، أو من بیت الـمال، فما أفاده الـسیّد رحمه الله غیر وجیـه جدّاً.
وأمّا اقتضاء الـمناسبات ضمان الـبدل؛ بدعویٰ أنّ ضمان الـید والـتلف، لا خصوصیّـة لهما إلاّ لأجل حصول الـحیلولـة بین الـمال وربّـه، وفی الـحقیقـة ما هو الـسبب الـوحید للضمان هی الـحیلولـة، وهذا بلا فرق بین الـمطلقـة والـموقّتـة، وبین الـمعلومـة والـمشکوکـة والـمظنونـة، فنفسها توجب الـضمان، فلابدّ من الـتدارک، إلاّ إذا کانت مدّتها قصیرة جدّاً.
فهو أیضاً غیر کافٍ؛ ضرورة أنّ ضمان الـید لیس عقلائیّاً فی مورده، فضلاً عن الـفروض الآخر، فالـتعدّی غیر جائز، ولا تکون الـحیلولـة الـمطلقـة سبباً للضمان؛ للزوم خروج الـکثیر من تحتها، کما لا یخفیٰ.
وتمامیّـة الـمدّعیٰ فی الـغصب؛ بفهم بناء الـعقلاء علیٰ إعطاء الـبدل فی الـجملـة، لا تفی بما هو الـمقصود بالأصالـة فی الـمقام، فلا تغفل، وتدبّر تدبّراً تامّاً.
بل الـتزام الـعرف بتسلیم الـبدل ممنوع، وغایـة ما یلتزمون بـه تدارک الـخسارة بردّ الأرش؛ أی قیمـة ما بین الـعین الـموجودة فی ید الـمالـک، وما لیست کذلک، أو بردّ الاُجرة، أو بردّ ما کان ینتفع الـمالـک بـه فی أیّام
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.۱)صفحه 266 الـحیلولـة بانجبار خسارتـه الـشخصیّـة. ولو سلّمنا تسلیم الـبدل، فهو أحد أفراد الـواجب الـتخیـیریّ، ولا وجـه لتعیّنـه.
وتوهّم: أنّ قضیّـة الـجمع بین الـحقّین تعیّن الـبدل، غیر تامّ؛ لاستلزامـه أوّلاً: وقوع الـغاصب أحیاناً فی الـخسارة الـزائدة، ولا دلیل علیٰ جوازها، وما اشتهر: «أنّه یؤخذ بأشقّ الحال» لا دلیل علیـه، کما صرّح بـه الـشیخ قدس سره.
وثانیاً: إذا کان ملتزماً بتدارک جمیع ما یدّعیـه الـمالـک، فلا حقّ لـه حتّیٰ یلزم جمعـه.
ثمّ إنّ تفصیل هذه الـمسألـة - لاختصاصها بالـغصب - فی کتابـه. فما اشتهر من الـتزام جماعـة ببدل الـحیلولـة فی الـمقبوض بالـعقد الـفاسد، غیر تامّ.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.۱)صفحه 267