المرحلة الثالثة: حول عدم استصحاب أصل الملکیّة لتغایر الجائزة مع
اللازمة بالنوع
إذا شکّ فی أنّ الـملکیّـة ذات نوعین، وذات مراتب، وأنّ اللزوم والـجواز من منوّعاتها أو مفرّداتها؛ حتّیٰ تکون الـملکیّـة من الـجائز غیرها من الـعقد الـلازم، أو شک فی أنّ الـجواز واللزوم فی الـعقد، هل یورثان اختلافاً فیها، فیتردّد الأمر بین بقاء الـشخص وعدمـه؛ وأنّ الاستصحاب الـجاری کلّی أو شخصیّ، فهل یسقط الـتمسّک؟
قیل: نعم؛ لدوران الـمستصحب بین کونـه کلّیاً غیر جارٍ فیـه الأصل، وبین کونـه فرداً.
وقیل: لا.
وقد یقال بالـتفصیل بین الـشبهات الـحکمیّـة فیجری، وهو الاستصحاب الـشخصیّ - وسرّه: أنّـه مع احتمال عدم اختلاف الـملکیّـة إلاّ بحسب الـشخص، یحتمل بقاء ذاک الـشخص الـذی کان فیستصحب - والـشبهات الـموضوعیّـة، کدوران الـواقع فی الـخارج بین الـهبـة والـبیع،
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.۱)صفحه 111 فإنّـه لاتعیّن لشخص الـملک.
ویفصّل ثانیاً: بین الـملتفت إلـی اختلاف حقیقـة الـملکیّـة، وغیر الـملتفت، فإنّ الـثانی تیقّن وشکّ، ولا واقع لهما إلاّ أنفسهما، بخلاف الأوّل، فإنّـه لایقین لـه بالـفرد بما هو؛ لاحتمالـه الـخصوصیّـة الـدخیلـة فی فردیـة الـفرد للطبیعـة.
وثالثاً: بأنّ وجـه عدم جریان الأصل الـکلّی إن کان وجود الأصل الـحاکم علیـه، ففیما نحن فیـه یجری الأصل؛ للشکّ فی وجود الأصل الـحاکم.
وإن کان لعدم شمول عمومات الاستصحاب لـه؛ لأجل لزوم اتحاد الـقضیّـتین: الـمتیقّنـة، والـمشکوکـة، وهو منتفٍ کما تریٰ، فلایجری؛ لاحتمال کون الـمسألـة من قبیل ذلک، فالـتمسّک غیر جائز؛ لأنّـه من الـتمسّک بالـعامّ فی الـشبهـة الـموضوعیّـة.
أقول: أمارات الـشخصیّـة فی الـملکیّـة هی الـسبب، والـمضاف إلـیـه، والـمالـک، فإن کانت هی بعد ذلک غیر متشخّصـة، فذلک لأجل اللزوم والـجواز اللّذین هما من الـخصوصیّات، وفیما لو شکّ فی أنّهما من أماراتها فلایعقل تعلّق الـیقین بالـشخص، فلایجری الاستصحاب.
إن قلت: نعلم إجمالاً بأنّ الـملکیّـة الـحاصلـة بالـعقد الـمجهول
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.۱)صفحه 112 لزومـه وجوازه، أنّها إمّا هی الـملکیّـة الـشخصیّـة غیر الـمتقیّدة بالـجواز واللزوم؛ لأنّهما من طوارئ الـعقد، وإمّا هی الـملکیّـة الـمخصوصـة بالـجواز أو باللّزوم، فکأنّـه یعلم: بأنّ فی الـدار إمّا زیداً، أو عمراً، أو بکراً، فلو کان الأثر مترتّباً علیٰ کلّ من الـشخصیّات، فالأصل یجری.
نعم، یتردّد الأمر ولایترتّب الأثر؛ إذا قلنا بعدم جریان الاستصحاب مع الـشکّ فی الـمقتضی، ولکنّـه ممنوع.
قلت: هذا لیس من الاستصحاب الـشخصیّ؛ لأنّـه لایعلم بوجود زید حتّیٰ یشکّ فی بقائـه، وتوهّم استصحاب الـفرد الـواقعیّ فاسد؛ لأنّـه لیس فی عموم أدلّتـه، لما أنّ موضوعـه الـیقین والـشکّ، أو الـواقع الـمتّصف بهما، فلاتغفل.
وممّا ذکرناه یظهر مواقف الـخلط فی کلمات الـقائلین بالـجریان.
ومن الـعجب الـتفصیل الـثانی! ضرورة أنّ الـیقین والـشکّ وإن کانا موضوعاً فی الاستصحاب، إلاّ أنّ الـیقین طریق إلـی الـواقع الـمجعول فی الـشرع الأقدس.
وأعجب منـه الـتفصیل الأخیر!! فإنّـه مضافاً إلـیٰ خلطـه فی الـجاری بین الـکلّی والـشخصیّ، أنّ الأصل الـحاکم لایورث عدم جریان الأصل الـمحکوم ذاتاً، ولذلک لو لم یترتّب الأثر الـشرعیّ علی الأصل الـسببیّ، تصل الـنوبـة إلـیـه، فعلیـه یلزم الـخلف؛ لأنّ الـمفروض عدم جریان الأصل الـکلّی رأساً.
کتابتحریرات فی الفقه: کتاب البیع (ج.۱)صفحه 113