فنقول : عمدة أدلّتهم علی اعتبار هذا ا لشرط هو ا لحدیث ا لمعروف : «نهی
ا لنبیّ صلی الله علیه و آله وسلم عن بیع ا لغرر» .
کما قال ا لشیخ ا لأعظم قدس سره : إنّ ا لظاهر اتفاق أصحابنا علی الاستدلال بـه ، ویظهر من ا لسیّد فی محکیّ «ا لانتصار» اتفاق ا لعامّـة علی ا لاستدلال بـه للمطلوب .
وکیف کان : لایصحّ ا لاستدلال بـه لاعتبار ا لقدرة علی ا لتسلیم ؛ لکفایـة ا لقدرة علی ا لتسلّم لرفع ا لغرر ، بأیّ معنی فسّر ، ولو لم تکن ا لقدرة علی ا لتسلیم ، بل لو کان ا لبائع مثلاً قادراً علی ا لتسلیم ، لکنّ ا لمشتری یعلم بعدم تسلیمـه بسوء اختیاره ، أو یشکّ فی تسلیمـه ، کان ا لبیع غرریّاً .
ولا لاعتبار ا لقدرة علی ا لتسلّم ؛ لکفایـة ا لعلم بحصولـه فی یده ولو لم یکن بفعل ا لبائع ، ولا ا لمشتری .
وا لذی یمکن أن یکون معتبراً أحد أمرین : إمّا ا لعلم با لقدرة علی ا لتسلّم ، وإمّا ا لعلم بحصولـه فی یده ، فمع فقدهما یتحقّق ا لغرر ، وبوجود أحدهما یرتفع .
وا لمعتبر هو ا لعلم أو ا لاطمئنان ، لانفس ا لقدرة واقعاً ، ولا حصولـه فی یده کذلک ؛ لعدم رفع ا لغرر بوجودهما ا لواقعیّ .
فعلیٰ ما ذکرنا : یعلم أ نّها شرط للعوضین ؛ لأنّ ا لعلم با لحصول فی یده یناسب ذلک ، وإن أمکن جعلـه باعتبار ا لعلم شرطاً للمتعاملین ، وا لأمر سهل .
وقد یقال فی مقام ا لاستدلال علیٰ کون ا لقدرة شرطاً للعوضین : إنّ مناط ما لیّـة ا لمال ، هو کونـه بحیث یتسلّط ما لکـه علیٰ قلبـه وانقلابـه ، بأیّ نحو من أنحاء ا لتصرّف .
ومع عدم تمکّنـه من ا لتصرّف فیـه بنحو من ا لأنحاء ـ کا لسمک فی ا لبحر ، وا لطیر فی ا لهواء ـ لایعدّ من ا لجدة ا لاعتباریّـة ؛ فإنّ ا لمال وإن لم یکن من ا لجدة ا لاصطلاحیّـة ، إلاّ أ نّـه مثلها فی مقام ا لاعتبار ا لعقلائیّ . . . .
إلیٰ أن قال : وبا لجملـة ما لیّـة ا لأموال فی عا لم الاعتبار ، إنّما هی باعتبار کونها منشأً للآثار ، وإذا لم یکن کذلک فلایعدّه ا لعقلاء مالاً ، فهذا ا لشرط من شروط ا لعوضین انتهیٰ .
وفیـه ما لایخفیٰ من ا لخلط وا لتناقض ؛ فإنّ ا لظاهر من بعض کلامـه ، أنّ ا لمعتبر فی اعتبار ا لما لیّـة تسلّط ا لما لک مطلقاً ، ومن بعضـه أنّ ا لمعتبر فی نفی ا لما لیّـة ، عدم تمکّنـه من ا لتصرّف فیـه بنحو من ا لأنحاء ، کا لطیر فی ا لهواء .
مضافاً إلیٰ أنّ ا لتمکّن من ا لتصرّف وعدمـه ، لا دخل لهما فی ا لما لیّـة ، بل سلب جمیع آثار ا لملکیّـة موجب لسلب ا لملکیّـة ، لا ا لما لیّـة ؛ ضرورة أنّ جمیع ا لکنوز ، وا لمخازن ، وا لمعادن تحت ا لأرض ، وا لحیتان فی ا لبحار ، وا لحیوانات ا لبرّیـة ا لوحشیّـة وأمثا لها ، أموال ، ولأجل ما لیّتها تکون مورداً لرغبـة ا لبشر ، ولتحمّل ا لمشاقّ فی تحصیلها ، مع عدم کونها مضافـة إلیٰ أحد ، فا لخلط إنّما وقع بین ا لما لیّـة وا لملکیّـة .
کما أنّ ا لجدة ا لاعتباریّـة إنّما هی ا لملک لا ا لمال ، فإنّـه لیس شبیهاً بجدة
حقیقیـة ، فلایکون جدة اعتباریّـة ، مع أنّ فی کون ا لملک جدة اعتباریّـة ، منعاً أیضاً .
ثمّ إنّ اعتبار ا لقدرة علی ا لتسلیم إن کان لما ذکره ، ففیـه : ـ مضافاً إلیٰ أنّ رتبـة ا لشرط بعد تمامیّـة ا لمعاملـة من حیث ا لمقوّمات وا لما لیّـة علیٰ ما ذکروا من مقوّماتها ـ أ نّـه قد مضیٰ فی أوّل شرائط ا لعوضین اعتبار هذا ا لشرط ، فلا وجـه لتکراره .
هذا ، مع أنّ عدم ا لقدرة علی ا لتسلیم ، لایساوق عدم ا لقدرة مطلقاً ؛ لإمکان أن یکون ا لمال تحت یده ، ولـه أنحاء ا لتصرّفات ، ولکن لایقدر علیٰ تسلیمـه إلی ا لمشتری ؛ لجهات خارجیّـة ، ککونـه محبوساً ، أو کونـه وراء ا لبحار .
فا لقدرة علی ا لتسلیم ا لمعتبر فی ا لبیع ، إنّما هی قدرة خاصّـة ، ومقابلها سلب تلک ا لقدرة ، وإن ثبتت لـه ا لقدرة علیٰ سائر ا لتصرّفات .
وا لظاهر أنّ منشأ خلطـه هو ا لمثالان ا لمذکوران فی عبارة ا لفقهاء ؛ أی ا لسمک ، وا لطیر ، مع أنّ تعذّر ا لتسلیم أعمّ ، کما أنّ عدم اعتبار ا لملکیّـة فیهما لیس علیٰ نحو ا لإطلاق ، فضلاً عن ا لما لیّـة .
ثمّ إنّ أصل اعتبار ا لقدرة علی ا لتسلیم ، أو ا لأعمّ منـه ومن ا لتسلّم ، أو ا لأعمّ منهما ومن ا لحصول فی ید ا لطرف ، ممّا لا شبهـة فیـه ، وقد حکی تسا لم ا لفریقین علیـه ، إلاّ أنّ ا لشأن فی ا لمستند .