السابع: خروج العین عن التقویم
لو خرجت ا لعین عن ا لتقویم ، فإن عدّت تا لفـة عرفاً فا لظاهر خروجها عن ا لملکیّـة ؛ لعدم اعتبار ملکیّـة ما تکون تا لفـة ، کرطوبـة ا لید إذا بقیت من ا لماء ا لمغصوب ؛ فإنّها لاتعدّ ملکاً للمغصوب منـه ، بل ا لظاهر عدم تحقّق حقّ ا لأولویّـة
فیها أیضاً ؛ فإنّها عرفاً کا لأعراض ، مثل ا للون وا لرائحـة .
وأمّا لو لم تعدّ تا لفـة ، فهل ا لخروج عن ا لما لیّـة موجب للخروج عن ملکیّـة ما لکها ، کما هو مختار ا لطباطبائی قدس سره فی «تعلیقتـه» أو لا ؟
ا لظاهر هو ا لثانی ؛ لعدم تبعیّـة ا لملکیّـة للما لیّـة ، فإنّ ورداً واحداً مجتنًی من شجرة مملوکـة ، ملک لصاحبـه فی ا لعقل وا لشرع لتبعیّـة ا لثمرة للشجرة فی ا لملکیّـة ، ولو لم یعدّ مالاً ، ولایبذل بإزائـه مال ، وا لثلج فی ا لشتاء من ا لماء ا لمملوک ملک ولیس بمال ، وهکذا ، ومن ذلک أجزاء ا لزجاجـة ا لمکسورة ، وا لفاکهـة ا لفاسدة .
ثمّ علیٰ فرض ملکیّـة ما لیس بمال ، لایجوز ا لتصرّف فیـه بلا إذن صاحبـه ، ولو قلنا بعدم شمول مثل قولـه صلی الله علیه و آله وسلم : «لایحلّ مال امرئٍ مسلم . . .» إلیٰ آخره . و«لایجوز لأحد . . .» إلیٰ آخره ممّا تعلّق فیها ا لحکم علیٰ عنوان «ا لمال لـه» ، للقبح ا لعقلی وا لعقلائی ، ا لمستکشف منـه عدم رضا ا لشارع بـه ؛ فإنّـه ظلم ، مع أنّ ا لاستیلاء علیـه غصب محرّم شرعاً ، وقبیح عقلاً .
مضافاً إلیٰ إمکان أن یقال : إنّ ا لأدلّـة ا لمذکورة شاملـة لـه ؛ لقرب احتمال إرادة ما لـه ارتباط وإضافـة إلی ا لغیر ، کإضافـة ا لما لکیّـة من ا لمال .
بل لایبعد شمولها لإضافـة ا لاختصاص أیضاً .
وا لمال ا لمأخوذ فیها نظیر ما یقال فی ا لعرف : «إنّ هذا ما لی ، وذاک مال زید» ولا شبهـة فی عدم اختصاص هذا ا لإطلاق بما یبذل بإزائـه ا لمال ، فإنّـه یقال : «إنّ هذه ا لحبّـة مال زید ، وإنّ هذا ا لورد ما لـه» ولا یراد بـه إلاّ ما هو مضاف
إلیـه إضافـة ما لکیّـة ، مع عدم ا لما لیّـة لـه ، ولیس فیـه تأوّل وتجوّز .
وکیف کان : فلایجوز ا لتصرّف فی ملک أحد ، کما لایجوز فی ما لـه .
ثمّ لو فرض بقاء ملکیّـة ما خرجت عن ا لتقویم ، فهل تخرج من ملک ما لکها بعد أداء غرامتها ؟
ا لظاهر عدمـه ؛ لأ نّها لاتقع بإزاء خصوصیّـة ا لهویّـة ، لما عرفت فی بعض ا لمباحث ا لسا لفـة : أ نّها بإزاء ا لعین فی ما لیّـتها ، أو فی خصوصیّاتها ا لمرغوبـة فیها ، ا لموجبـة لازدیاد ا لرغبات وا لقیم ، وا لعین ا لمملوکـة غیر ا لمتقوّمـة ، غیر ملحوظـة فی ا لغرامات وا لضمانات ، فبقاء ملکیّـتها غیر مانعـة من أخذ ا لغرامـة بتمامها ، ولایلزم منـه ا لجمع بین ا لبدل وا لمبدل منـه .
بل لو فرض وقوع ا لغرامـة بإزاء ا لهویّـة ، لایقتضی ذلک خروجها عن ملک صاحبها ؛ لأنّ باب أداء ا لغرامات لیس من ا لمبادلات وا لمعاوضات ا لما لکیّـة ، وهو واضح ؛ ضرورة عدم إنشاء مبادلـة بین ا لطرفین ، ولا ا لعقلائیّـة ؛ لعدم اعتبار ا لعقلاء ملکیّـة ما یعطیٰ غرامتـه للغارم ، بل ا لظاهر ا لمرتکز بینهم بقاؤه علی ملکیّـة صاحبـه .
ولهذا یقال بحسب ارتکازهم : «إنّ مال ا لمغصوب منـه سرق وغرق وضاع» حتّیٰ بعد ا لغرامـة ، وإذا وجد یقال : «إنّ ما لـه وجد» لا مال ا لغارم ، ولایعتبر ا لعقلاء أداء ا لغرامـة معاوضةً ، ولا ردّ ا لعین معاوضةً اُخریٰ ، أو انفساخاً لمعاوضة .
ویؤیّده : أنّ ا لغرامـة فی ا لتلف ا لحقیقی وغیره علیٰ نهج واحد ، مع وضوح عدم اعتبار ا لعقلاء ملکیّـة ا لتا لف ا لحقیقی فی مقابل ا لغرامـة .
وا لأدلّـة ا لشرعیّـة لاتدلّ إلاّ علی ا لضمان ولزوم ا لغرامـة ، ولا یستفاد منها
إلاّ ما لدی ا لعرف ، فاحتمال ا لمعاوضـة ا لقهریّـة ا لتعبّدیـة ضعیف .