الثانی: جواز امتناع المالک من أخذ المثل أو القیمة وعدمه
أنّ ثبوت ا لمثل أو ا لقیمـة مع تعذّر ا لعین ، کثبوتهما مع تلفها فی أنّ علی ا لضامن أن یدفعهما ، ولیس للما لک ا لامتناع إن کان دلیل بدل ا لحیلولـة قاعدة ا لید ، کما تمسّک بها ا لشیخ ا لأعظم قدس سره سواء قلنا : بأنّ مفادها عهدة ا لعین إلیٰ زمان ا لأداء ، أو عهدة ا لمثل أو ا لقیمـة لدی ا لتلف ونحوه ؛ وذلک لأنّ ا لعین علی ا لأوّل ، تقع علیٰ عهدة ا لضامن فی زمان ا لحیلولـة ، بنحو ما تقع علیها فی زمان وجودها أو تلفها .
فکما أنّ دلیل ا لسلطنـة ا لذی تمسّک بـه ا لشیخ قدس سره ، لایقتضی ا لسلطنـة علیٰ إبقاء ا لعین علیٰ عهدة ا لضامن فی حال وجودها أو تلفها ؛ لأنّ ذلک سلطنـة علیٰ غیره ، لا علیٰ ما لـه ، ودلیل ا لسلطنـة علی ا لأموال حیثی ، لایقتضی ا لسلطنـة
علیٰ نفس ا لغیر وما لـه ، فلیس للما لک إلزام الآخذ علی بقاء ا لعین علیٰ عهدتـه ، وللضامن إلزامـه علی ا لأخذ ،ولـه إخراج ذمّـتـه عن ما لـه ، کما أنّ للمدیون أداء دینـه فی وقتـه ، ولیس للدائن ا لامتناع عنـه .
کذلک ا لحال فی ا لحیلولـة ؛ إذ ا لمفروض أنّ ا لعین علیٰ عهدتـه بنحو واحد فی زمان وجودها ، وتلفها ، ا لحیلولة بینها وبین صاحبها ، فلـه إفراغ عهدتها منها فی جمیع ا لصور .
وأولیٰ بذلک علی ا لاحتمال ا لثانی ؛ لأنّ مقتضیٰ دلیل ا لید علیٰ هذا ا لفرض ، أنّ علی الآخذ ا لمثل أو ا لقیمـة إذا تلف ا لمأخوذ ، ومع فرض استفادة ضمان بدل ا لحیلولـة منـه ، لابدّ من دعویٰ أنّ ا لمیزان فی اشتغال ا لذمّـة با لمثل أو ا لقیمـة ، هو انقطاع ید ا لما لک عن ما لـه کما قرّرناه ، فحینئذٍ یکون للضامن رفع شغلـه ، ولیس للما لک سلطنـة علیٰ إبقائهما علیٰ عهدتـه ؛ لأ نّها سلطنـة علی ا لغیر .
وبا لجملـة : إنّ مفاد دلیل ا لید واحد ، ولا یعقل أن یفید فی موردٍ عهدة ا لعین ، أو شغل ا لذمّـة با لمثل أو ا لقیمـة ، وفی موردٍ غیر ذلک ، فلو کان دلیل ا لحیلولـة ذلک ، لا محیص عن ا لالتزام بأنّ للدافع حقّ ا لردّ ، وللما لک مطا لبـة ما لـه .
وکذا ا لکلام لو کان ا لدلیل آیـة ا لاعتداء ؛ لما مرّ من أنّ تجویز ا لتقاصّ کاشف عن کونـه بحقّ ، وعن ضمان ا لطرف ، واشتغال ذمّـتـه ، ومعـه لا فرق بین ا لتلف وا لتعذّر .
وکذا لو کان حدیث ا لضرر بما قرّبناه لاشتغال ا لذمّـة .
وکذا قاعدة ا لسلطنـة إن قلنا : إنّ ا لسلطنـة علی ا لمال تقتضی لزوم جبرانـه
ببدلـه ، ولازمـه ا لعقلائی أنّ ا لبدل علیٰ عهدتـه ؛ لأ نّـه لازم ا لجبران بحقّ .
نعم ، لو قلنا بأنّ قاعدتها تقتضی وجوب ا لجبران با لبدل عند مطا لبـة ا لما لک ، فلا تقتضی اشتغال ا لذمّـة ولا ا لعهدة ، فحینئذٍ لیس للضامن أداء ا لبدل إلزاماً ، کما أ نّـه لیس لـه إلزام ا لما لک با لمطا لبـة ، ولایجب علیـه ا لبدل إلاّ بعد ا لمطا لبـة ، وللما لک ا لمطا لبـة وترکها ؛ لقاعدة ا لسلطنـة .
لکن فی ا لمبنیٰ إشکال .
وأمّا قولهم : إنّ ا لما لک مخیّر بین ا لمطا لبـة وا لصبر ، ومع ا لمطا لبـة یجب ا لأداء ، فقد مرّ ما فیـه فی بعض ا لنظائر .
وحاصلـه : أنّ ا لمراد با لمطا لبـة إمّا مطا لبـة ا لعین ا لمتعذّرة ، أو مطا لبـة بدلـه وجبران خسارتـه .
فعلی ا لأوّل : لایعقل ا لمطا لبـة ا لجدّیـة مع علمـه با لتعذّر ، بل لیس لـه ا لمطا لبـة حینئذٍ ، وعلیٰ فرض تعلّقها وجوازها ، لا دلیل علیٰ وجوب أداء ا لبدل لولاتعلّقـه با لذمّـة ، فجواب ا لمطا لبـة هو ا لعذر عن ا لأداء ، ولا دلیل علیٰ تبدیل ا لعین با لعوض عند ا لمطا لبـة ، کما أنّ ا لمطا لبـة ا لصوریّـة لیست موضوعاً لحکم ، ولا موضوعاً لتبدیل ا لعین با لعوض .
وعلی ا لثانی : فإن طا لب مع عدم کون ا لبدل علیٰ عهدتـه ، فهی مطا لبـة فی غیر موردها ، ولا أثر لها ، وإن طا لب مع کون ا لبدل علیٰ عهدتـه فلـه إفراغ ذمّـتـه ، ولیس للما لک ا لامتناع منـه .
فا لحاصل : أنّ ا لمطا لبـة علیٰ فرضٍ ، غیر معقولـة وغیر جائزة ، وعلیٰ فرضٍ ، لـه إفراغ ذمّـتـه کسائر ا لاشتغا لات .