فی ضمان المشکوک کونه مثلیّاً أو قیمیّاً
ثمّ لو شککنا فی أنّ الشیء مثلیّ أو قیمیّ، فعلی القول بأنّ العین معتبرة فی العهدة، وفی المثلیّ یسقط ذلک بأداء المثل، وفی القیمیّ بالقیمة، فالشکّ یرجع إلی سقوط العهدة بأداء أحدهما، وحینئذٍ لو قلنا: بأنّه فی القیمیّ یحصل الأداء بأداء مطلق المالیّة، لا النقد المتعارف، فیمکن حصول العلم بسقوط العُهدة بأداء المثل لو کان مساویاً للقیمة أو أزید، أو تتمیمه بزیادة القیمة علیه لو کان أنقص، ولابدّ منه لقاعدة الاشتغال.
ولو بنینا علی عدم کفایة أداء مطلق المالیّة فی القیمیّ، ولزوم أداء النقد المتعارف، فلو تراضیا بشیء من المِثْل والقیمة فهو، وإلاّ فلابدّ للضامن من الجزم بخروجه عن العهدة، وهل اللازم فی ذلک تملیک کلیهما، أو یحصل الجزم ولو بتسلیمهما وتسلیط المالک علیهما لاختیار أیّهما شاء؟
الظاهر الثانی.
وعلی الأوّل : هل یمکن رفعه بقاعدة الضرر؛ ولو علی مبنی القوم: من حکومتها علی أدلّة الأحکام؟
ذکر السیّد رحمه الله : أنّ ما مرّ سابقاً فی المقدّمات الوجودیّة جارٍ فی المقدّمات
کتابالبیع: تقریر لما افاده الامام الخمینی (س)صفحه 269 العلمیّة، ومنها المقام، فلا تشمله القاعدة.
وما ذکره رحمه الله سابقاً ـ علی ما عرفت ـ من عدم جریان القاعدة فی ما إذا کان الردّ بطبعه مستلزماً للمؤونة والضرر، فقد ذکرنا ما فیه، ولایجری ذلک فی المقدّمات العلمیّة، فإنّ ردّ المثل أو القیمة إلی المالک لایکون فی طبعه الضرر، بل لاضرر فیه، والضرر من الجمع بینهما الناشئ لزومه من حکم العقل فی مورد الجهل، فالشأن فی شمول القاعدة لما إذا کان تحصیل العلم بالامتثال مستلزماً للضرر ـ الضرر فی المقدّمات العلمیّة، لا الوجودیّة ـ فإنّ امتثال نفس الحکم لایکون ضرریّاً، ولا فی مقدّماته ضرر، والضرر ناشئ من جهل المکلّف فی مرحلة الامتثال ـ کما ذکرنا ـ فلاتشمله القاعدة، فإنّه یرفع ـ حسب نظر القوم ـ الحکم الشرعیّ المستلزم للضرر فی امتثاله بنفسه أو بمقدّماته.
وعلی الثانی : لو قبل المالک واختار أحدهما فهذا تراضٍ بینهما، ولاکلام فیه.
ولو قبل، ولکن لم یختر أحدهما، بل أراد حقّه، فالمرجع القرعة، فإنّ المقام مقام التنازع فی الأموال، وهذا مصبّ دلیل القرعة، فإنّ أحد المالین للمالک والآخر للدافع، (والمتکفّل للاقتراع الحاکم).
ولو لم یقبل أصلاً، أو لم یسلّم الآخر، بل کلٌّ یرید حقّه، فیرفع النزاع إلی الحاکم، والحاکم إمّا یجبرهما علی التصالح، أو یختار، وهذا هو الخیار فی مقام القضاء ـ لا الفتوی، کما یظهر من کلام الشیخ، وأشکل علیه بعض المحشّین
کتابالبیع: تقریر لما افاده الامام الخمینی (س)صفحه 270 بأن یختار دفع المثل إلی المالک أو القیمة، فیجبر الآخر علی ما اختاره الحاکم.
ولو قلنا : بأنّ ضمان الشیء هو اعتبار مفهوم البدل أو العوض فی العُهْدة، فالکلام فیه ما مرّ.
ولو قلنا : بأنّ مقتضاه اعتبار المِثْل فی العُهْدة مطلقاً، أو تبدیل العین بالمِثْل بالتلف مطلقاً، فالأمر فیه قد ظهر، وهکذا لو قلنا: بأنّ مقتضی الضمان اعتبار القیمة السوقیّة فی العهدة مطلقاً، فإنّ الشکّ حینئذٍ فی مرحلة السقوط لا الثبوت.
کتابالبیع: تقریر لما افاده الامام الخمینی (س)صفحه 271